裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上易字第279號刑事判決
裁判日期：民國100年06月01日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上易字第279號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告洪慈旻上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣台南地方法院100年度易緝字第18號中華民國100年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署88年度偵字第1547號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告洪慈旻因犯施用毒品罪經法院裁定應送觀察勒戒，拒不到案執行，唯恐遭拘提，為掩飾其身分，竟於民國（下同）88年1月初接受 黃崇銓 之提議，與黃崇銓及綽號 小三 之男子基於共同之犯意，由洪慈旻提供其照片1張，交由黃崇銓轉交小三，換貼於小三不知何故取得之 林玉蘭 駕照，足生損害於林玉蘭及監理機關駕照管理之正確性。嗣於88年1月25日18時許，在臺南市○○區○○○路○○○巷○號13樓之12為警查獲扣案。因認被告洪慈旻涉犯刑法第212條之變造特種文書罪嫌。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第2款定有明文。又刑法於94年1月7日修正、同年2月2日公布、95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，本應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，惟因刑法施行法第8條之1另定有：
「於中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定」，顯為修正後刑法第2條第1項之特別規定，自應優先適用。茲就刑法修正前、後有關追訴權時效期間之規定，臚列說明如下：
（一）本案被告行為時即修正前刑法第80條追訴權之時效期間規定為：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。1年未滿有期徒刑者，3年。拘役或罰金者，1年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。修正後刑法第80條則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。本案被告所涉犯之刑法第212條變造特種文書罪之法定刑為「1年以下有期徒刑、拘役或科300元以下罰金」，依被告行為時即修正前刑法之規定，追訴時效期間為5年，依修正後刑法之追訴時效期間則為10年，比較修正前、後關於追訴權時效期間之刑罰法律，適用修正前之規定即修正前刑法第80條規定，對被告較為有利。
（二）依修正前刑法第80條第1項規定「追訴權，因左列期間內『不行使』而消滅。」，修正後刑法第80條第1項則規定「追訴權因下列期間內『未起訴』而消滅。」；另依修正前刑法第83條第1項規定「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。」，修正後刑法第83條第1項則規定「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝，亦同。」，參修正立法理由謂「按追訴權之性質，係指檢察官或犯罪被害人，對於犯罪，向法院提起確認國家刑罰權之有無及其範圍之權利。因此，追訴權消滅之要件，當以檢察官或犯罪被害人未於限期內起訴為要件，倘經起訴，追訴權既已行使，原則上即無時效進行之問題」，即依修正前規定，若已實施偵查，追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行問題，而依修正後規定，縱已開始偵查，在未起訴前，除依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者外，追訴權時效期間仍繼續進行，即放寬追訴權時效進行之事由，比較修正前、後之規定，適用修正後刑法第80條第1項、第83條第1項之規定，對被告較為有利。
（三）綜合上述法律修正前、後之比較，本案以適用修正前刑法第80條之規定較有利於被告。至關於追訴權時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。
三、據上，「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達（修正前）刑法第80條第1項各款所定期間四分之一者，其停止原因，視為消滅。」，為修正前刑法第83條所明定。其次，所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題（最高法院82年度第10次刑事庭會議決議參照）。復參以刑事訴訟法第228條第1項規定：「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。」，依此規定，偵查權屬檢察官之權限，司法警察官及司法警察僅係輔助偵查機關，故司法警察（官）於調查時，尚難謂已開始實施偵查（司法院廳刑一字第20127號研究意見參照），故前述所稱實施偵查不生追訴權時效進行之情形，應指檢察官發動偵查之時，亦即以檢察官收受警察機關移送書或受理告訴、告發之日起為據，合先說明。
四、再按刑法（修正前）第80條第1項規定追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，致生時效完成而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權包括偵查、起訴及審判在內。刑事追訴機關於法定期間內怠於行使偵查、起訴、審判等追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果（最高法院82年度第10次刑事庭會議決議、89年度台上字第757號、98年度台上字第2094號判決參照）。查被告所涉犯刑法第212條變造文書罪，因被告於台灣台南地方法院審理中傳拘無著而有逃匿情事，經台灣台南地方法院於88年10月8日辦理通緝並核章完畢，但竟疏未發佈通緝，直至99年5月間因台灣台南地方法院清理已結通緝舊案時始發現上情，嗣於99年6月1日再以南院刑緝字第175號發佈通緝，被告並於100年3月1日為警緝獲，有台灣台南地方法院通緝稿（附在台灣台南地方法院88年度易字第1610號刑案卷第51頁）、台灣台南地方法院院內通緝案件紀錄表及本案處理流程各1份在卷可資佐證，則台灣台南地方法院於88年10月8日辦理通緝並核章完畢後，雖疏未發佈通緝，惟本案於88年10月8日辦理通緝並核章完畢之翌日即88年10月9日起，實際上並未就本案進行任何審理程序，揆之前揭說明，就本案而言，應仍屬追訴權不行使之情形，追訴權時效仍應繼續進行。檢察官上訴意旨認為：『台南地方法院既未依刑事訴訟法第86條規定發布通緝，該通緝不符法定程序，不發生通緝之效力，是本案仍在原審法院「審判進行中」，無時效進行之可言』云云，惟查通緝不符法定程序，固不發生通緝之效力，然雖不發生通緝之效力，如實際上並未就該案件進行任何審理程序，揆之前揭說明，則仍屬追訴權不行使之情形，追訴權時效仍應繼續進行，本案即屬此種情形，是檢察官前述上訴意旨，即無可採。據此，本件被告被訴上揭變造特種文書罪之追訴權時效應於93年9月16日完成，其計算方式如下：
（一）被告被訴變造特種文書罪之時間，為88年1月初，則被告被訴犯罪行為時間以88年1月15日為計算基準。
（二）變造特種文書罪之最重本刑為有期徒刑1年，其追訴權時效期間依修正前刑法第80條第1項第3款之規定為5年。
（三）88年1月27日檢察官開始偵查之日起至88年10月8日即本案追訴權時效實際上停止進行之日止，共計8月12日，因偵查、審判進行中不生時效進行之問題。
（四）惟所謂提起公訴，依刑事訴訟法第264條第1項、第3項規定，除提出起訴書外，並應連同卷宗及證物一併送交法院，此為法定必備程式。檢察官製作起訴書後，案件移送法院之前，法院並無法進行審判，故審判進行中不生時效進行之期間，應由案件移送繫屬法院之日起算。本件檢察官於88年5月23日提起公訴（製作起訴書）至88年6月2日案件繫屬法院之日止，相差11日之期間，追訴權時效仍繼續進行，應予扣除。
（五）依此計算，本案追訴權時效自88年1月15日起算5年，加計因偵查、審判進行中時效停止進行之8月12日，扣除提起公訴日至法院繫屬日之差距11日，其追訴權時效已於93年9月16日完成【計算式：（88年1月15日）＋（5年）＋（8月12日）─11日＝93年9月16日】。
五、本件被訴事實應認其追訴權時效已於93年9月16日屆滿，已如前述，乃被告洪慈旻至追訴權時效期間屆滿後之100年3月1日經緝獲歸案，其所犯刑法第212條之罪之追訴權，當已因時效完成而告消滅，自應就此被訴事實為免訴之諭知。
六、原審判決認為本件追訴權時效應依修正前刑法第83條第3項規定加計停止原因視為消滅之四分之一期間，並認為本件被告被訴上揭變造特種文書罪之追訴權時效應於94年12月16日完成。惟查：按參照修法前之最高法院31年上字第1156號判例、84年台上字第169號判決意旨，被告經依法通緝固係使時效權停止進行之原因，然本件被告之通緝係於99年6月1日始經正式對外發布，則其追訴權時效之停止原因應自99年6月1日始得起算，然本案之追訴權時效如前述計算，已於93年9月16日完成，本案自無從再加計停止原因視為消滅之四分之一期間。原審法院未察上情，乃認本件追訴權時效應加計停止原因視為消滅之四分之一期間，尚有未洽。
七、綜上所述，原審法院以本件被告被訴上揭變造特種文書罪之追訴權時效已完成，而為被告免訴之判決，雖有前述不當之處，然不影響本件追訴權時效確已完成之認定。檢察官上訴意旨仍認本件時效尚未完成，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
八、依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國100年6月1日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官張季芬法官蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官汪姿秀中華民國100年6月1日