臺灣高等法院臺南分院100年度侵上訴字第284號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年侵上訴字第284號刑事判決

裁判日期：民國100年06月01日

裁判案由：家暴妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度侵上訴字第284號上訴人即被告陳○龍選任辯護人扶助律師 方文賢 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣台南地方法院98年度訴字第1889號中華民國100年1月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣台南地方法院檢察署98年度偵緝字第1172號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳○龍前因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以97年度交簡字第2873號判處有期徒刑3月確定，於民國（下同）98年1月20日易科罰金執行完畢，猶不知警惕。
二、陳○龍與甲女（代號0000-0000，姓名年籍均詳卷）前為同居男女朋友關係，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。甲女於98年6月25日22時許，至陳○龍位於臺南市○○區○○里○○街○○號住處，於同年6月26日0時許，陳○龍因懷疑甲女與其他異性外出約會，與甲女發生爭吵後，竟基於傷害之犯意，雙手掐住甲女脖子，致甲女受有右頸外傷瘀血之傷害（傷害部分業經撤回告訴，另經檢察官為不起訴處分）。嗣陳○龍欲與甲女為性交行為，甲女因發生爭吵遭陳○龍掐住脖子一事，明確拒絕與陳○龍發生性行為，詎陳○龍基於妨害性自主之犯意，強脫甲女衣褲，並以「如果不跟我做愛，要跟你同時毀滅」、「如果你不順從，你知道我等一下會對你怎樣」言詞恐嚇甲女，而甲女亦因先前遭陳○龍掐住脖子而心生畏懼，不敢反抗，陳○龍因而將陰莖插入甲女陰道內而為性交行為1次，約隔數分鐘後，再以陰莖插入甲女陰道，接續再對甲女為性交行為1次得逞。嗣甲女趁陳○龍熟睡之機會外出報警，始悉上情。
三、案經甲女訴由臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）證據能力部分１按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告
防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法則，復於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。
２刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務
官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。查證人甲女於警詢之證述，係被告陳○龍以外之人於審判外之陳述，且被告及辯護人均不同意作為證據，原則上不得作為認定被告犯罪之證據資料。另亦無證據得證前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人於警詢之證述，應不得採為本案證據。
３除前述證據外，公訴人、被告及辯護人，均同意下述之供
述或非供述證據之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
（二）證人即被害人甲女於偵查證稱：「98年6月26日凌晨，在陳○龍家，那天他叫我去他家，我本來不去，他硬要叫我過去，因為他常常懷疑我另有男友，我有解釋我是業務所以難免在外面跑。當天陳○龍又懷疑我，且又喝了一點酒，所以陳○龍就掐我脖子，我一直叫他放手，我快窒息，後來我就被掐得沒有力氣並開始哭，陳○龍就要求說要做愛，我不願意，陳○龍就強行脫我衣服，並把陰莖插入我陰道內跟我做愛，且沒有戴保險套。他是壓住我，我一直轉來轉去不讓他得逞，可是我力氣不夠大，且陳○龍又恐嚇我說，如果我不順從他，他就要讓我死之類的，我又打不過他，所以我會怕，因此我才順從他，因為我怕沒命。然後相隔沒多久，他又要求說要，並且要第三次，我拒絕他」、「（檢察官問：本次陳○龍有無打罵恐嚇你或使用藥劑使你無法反抗？）陳○龍是用言語恐嚇，會罵我三字經，說我如果不從跟他做愛，就要跟我同時毀滅。當天他掐我脖子，我當然不高興，所以我就說我不要跟他做愛，他硬要，我也掙扎不過他，且他又出言恐嚇，他說『如果你不順從我，你知道我等一會對你怎樣吼』，然後我會怕他打我或不讓我活命，才順從他」、「（事情發生之後，你何時去報案？）當天凌晨我趁陳○龍睡著之後，我就立刻赤腳跑去報案」（98年度偵字第10622號卷第7-8頁），核與其在原審審理時所證：「（辯護人問：當天第一次發生性關係時，被告是如何跟你說的？）被告說一些狠話，如果不從的話，要如何如何。被告之前會喝酒，會暴力，我如果反抗，我不知道被告會對我如何，我會一直害怕」、「（辯護人問：你剛才陳述『我已經沒有辦法，你如果還要繼續我如果不配合，你玩的也沒有意思』你的意思是否是指第一、二次性行為你有配合？）我沒有配合，第一、二次被告要跟我發生性關係，我不要但是被告就是要，被告說如果我不要，你知道我會怎樣，我會害怕，到第三次我真的沒有辦法，才會這樣跟被告說。被告每次喝酒都會有那樣的舉動，我已經原諒他很多次，我要求分手，但是被告不要，說要毀滅我，當天我才會去派出所報案，因為我覺得已經威脅到我的生命了」、「（檢察官問：你剛才陳述被告發生性行為之前，有掐住你的脖子，你當時的狀況如何？）被告放手之後久久我回神過來，我一直哭，我問被告為何要對我這樣，被告用兇惡的眼神看著我卻又不說話，我就是一直哭，我也不敢多跟他說話，怕他又發狠」、「（檢察官問：被告掐你脖子的時候有無跟你說話？）沒有」、「（檢察官問：請提示警卷第12頁，你在警詢時陳述，被告用雙手掐你的脖子等語，你警詢中所述是否實在？）被告放手之後，他大概知道自己做錯事，他說我不可以報警，否則要讓我死得很難看，他確實有說過這些話」、「（審判長問：你在筆錄中陳述，被告有拿冰箱把門堵住，是否實在？），被告怕我跑走，冰箱旁邊還有空酒瓶，預防我搬走冰箱，如果我搬動冰箱會發出聲響，我趁被告睡得打呼，我想他已經熟睡，我拿走酒瓶，移開冰箱赤腳從後門跑出去報警」（原審卷100年1月4日審判筆錄第4、5、7、9頁）一致。甲女另證稱「（辯護人問：
這個案件你是否願意原諒被告？）被告已經很久沒有騷擾我，我願意原諒他，被告年紀還輕，還有小孩要照顧，大家彼此祝福各自生活就好」等語（同日筆錄第6頁），參以本件案發後被告與被害人已於98年10月5日達成和解，有和解書一紙在卷可參（98年偵緝字第1172號卷卷第46頁），足認甲女顯已原諒被告，若非本件案發時甲女確係在被告言詞恐嚇之情形下，違反其意願而與被告性交，則甲女於和解後，事隔年餘，到原審作證時，實無猶指證本件案發當時係遭被告強制性交的必要。再者甲女於案發一年半之後，於原審作證時，猶能指出案發時被告以冰箱堵住門，並在門旁放空酒瓶，以防甲女逃跑，可見甲女於案發所受驚嚇之深，以致記憶猶新，益證甲女在偵查及原審審理時所為之相同之證述，應非虛構，而可採信。由甲女之證述可知，被告於案發時，在甲女顯無意願的情形下，以「如果不跟我做愛，要跟你同時毀滅」、「如果你不順從，你知道我等一下會對你怎樣」等言詞恐嚇甲女，致甲女恐遭被告毆打或發生其他不測之情形下，心生畏懼，違反甲女之意願而與被告性交的強制性交犯行，甚為明確，而可認定。
（三）此外，並有新樓醫院麻豆分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、現場測繪圖一紙及現場照片18張在卷可稽（警卷第
41、22至32頁）。
二、對於被告辯解本院之判斷
（一）被告辯解要旨１被告於本院準備程序時辯稱：『我和甲女是先發生性關係
後，我懷疑甲女和別人約會，才會和甲女吵架，我有用手掐住甲女的脖子，致甲女受有右頸外傷瘀血，我沒有說「如果不跟我做愛，要跟你同時毀滅」這句話，但是我說「如果你不順從，你知道我等一下會對你怎樣」這句話是我無心的，是我們做愛之後我才說的。因為甲女當時要回去，我叫他不要回去，我才會這樣說。』 云云 （見本院卷100年4月27日筆錄）；於本院審理時則辯稱：「『我和甲女是先發生第一次性行為後，去洗下體，發覺有潤滑劑，之後又與甲女發生第二次發生性行為，當中我問甲女下午去哪裡，他說沒有，我問他為什麼我的下體會有潤滑劑，他沒有回答我，我覺得他怪怪的，我一直問他，他一直都沒有講話，之後我們就吵架。吵架時我有用手掐住甲女的脖子，致甲女受有右頸外傷瘀血。之後我很生氣，是否有講「如果不跟我做愛，要跟你同時毀滅」、「如果你不順從，你知道我等一下會對你怎樣」，我忘記了』云云（本院卷100年5月18日筆錄）。
２被告選任辯護人另為被告辯稱：「案發當夜被告與被害人
僅發生二次性行為，被告在被害人明確拒絕之後即未再強行與甲女性交，且被告若有用力壓住被害人，為何被害人除右頸有瘀血外，並無其他部位受傷情形？」云云。
（二）不採的理由１被告之所辯，與前述「一、認定犯罪事實所憑之證據及理
由中」所述不符，且前後翻異，顯係卸責之詞，不足採信。
２本件案發當晚，甲女見被告有飲酒後的酒氣，再遭被告掐
住脖子，被告鬆手後要求與甲女做愛，甲女拒絕後，被告再以恐嚇言詞，使甲女恐遭被告毆打或發生其他不測之情形下心生畏懼，而遭被告強制性交得逞，此經甲女前開證述明確。衡情而言，任何成年人如遭對方掐住脖子將近窒息，於對方鬆手後，實無意願再與對方性交。本件甲女證述其當時即拒絕被告性交的要求，顯屬情理之中，自可採信。且甲女在恐危及自身安全的情形下，未在被告性交時拼命抵抗，致身上無其他傷痕，亦難謂甲女在當時係心甘情願與被告性交，辯護人執此為辯，亦難為被告有利之認定。
三、論罪科刑之理由
（一）被告以恐嚇的手段，違反甲女之意願，與甲女性交，核其所為，係犯刑法第221條第1項以恐嚇之方法而為性交罪。
另被告與甲女前為同居男女朋友關係，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，被告所為另成立同法第2條第2項之家庭暴力罪。再按姦淫（即性交）行為，係指異性間不正當之性交，猥褻係指在客觀上足以引起他人之性慾，在主觀上欲以滿足自己色情者是，如行為人志在姦淫，則其於姦淫前之猥褻行為，祇能認為著手姦淫之階段行為，不能再論以強制猥褻或準強制猥褻之罪（最高法院74年度台上字第6056號裁判要旨參照）。本件被告對甲女強制性交之前之猥褻行為，乃著手性交之階段行為，不再論以強制猥褻罪，附此敘明。又被告雖於案發當日先後對告訴人甲女為強制性交行為2次，然2次行為間僅間隔不久，且係對同一對象為之，侵害同一法益，本件被告與告訴人2次發生性交行為，係基於1個犯意，在時、空密切接近之情形下，持續侵害同一法益，為接續犯，屬實質上一罪，應僅論以一罪。被告有事實一所載之前科紀錄及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並依法加重其刑。
（二）被告原審辯護人以被告有憂鬱症及邊緣性人格等疾患，請求斟酌被告行為時有無刑法第19條第1項或第2項之情形。
經原審委請嘉南療養院對被告於犯罪「行為時」精神狀況是否有不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；或辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力有無顯著減低情形進行鑑定，該院於99年8月5日以嘉南司字第0990005990號函附鑑定報告書（原審卷二第17-22頁）回復，認為：「被告於本案之前並無精神疾病史或精神科就診記錄，案發當時亦無確切精神病症狀干擾之證據。其有喝酒習慣，自述當晚喝了烈酒200毫升(ml)，但自述意識清醒，並無醉意。其對於犯案過程之陳述，與筆錄記載大致相符，時序無誤，並無意識混亂不清之情形，顯見其記憶力並未因其案發前飲酒而導致嚴重缺損。就現有之資料與臨床精神檢查，整體評估，判斷陳員在犯案當時及目前，其現實判斷力均無明顯之缺損缺失，其未因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦未因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低」，足見被告於本件行為時並無刑法第19條第1、2項之情形。被告雖提出其有憂鬱症及邊緣性人格之診斷證明二紙在卷可按（原審卷一第35、36、48至163、165至294頁），惟前開鑑定報告記載：「被告自述本案發生後，於98年7月因易怒、衝動控制不佳、傷人意念(想拿刀殺害被害人)、自殺意念(曾嘗試燒炭）與自傷行為(拿刀砍自己胸部)，在兩度至奇美醫院柳營分院急診就診，於98年8月3日轉介至本院住院治療。據病歷記載，住院期間尿液檢查安非他命呈陽性反應，且有安非他命戒斷症狀(疲累、失眠、憂鬱心情)。於9月3日出院，又於9月12日至9月14日、9月17日至10月15日在本院住院。其自訴98年10月出院後，服遵從性不佳，未定期返診，心情一直都不好，曾自殘(用酒瓶打右手，用刀割胸部)，其間於98年9月4日、9月7日、9月9日、9月15日、10月15日、10月23日、10月25日、12月18日、12月23日、12月25日多次因情緒不好、激動、失眠至奇美醫院柳營分院急診就診。於99年2月17日至2月22日又再度住本院治療」，則前開精神鑑定報告顯已就被告於本件案發後之歷次就醫情形及所呈症狀綜合考量，作成被告於行為時並無刑法第19條第1、2項情形之結論，應可採憑。辯護人請求本院斟酌被告之精神狀況，本院認為依專業精神鑑定結果，被告並無刑法第19條第1、2項得減輕其刑之情形，實可認定。
（三）原審依上開事證，適用前述法律，並審酌被告與甲女原為同居男女朋友，因疑心甲女另有男友，於飲酒後，任意對甲女施暴（掐脖子部分另經不起訴處分），並以恐嚇言詞，使甲女心生畏懼，違反其意願而性交得逞。事後二人雖已和解，有和解書1紙在卷可參，惟被告於犯後否認犯行，並無悔意等一切情狀，量處有期徒刑3年2月。經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥當，被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、被告及辯護人聲請傳訊證人甲女，因待證事實已臻明瞭無再調查之必要，應予駁回。
五、適用法律刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國100年6月1日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官張季芬法官蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官汪姿秀中華民國100年6月1日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條第1項（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。