裁判字號：最高法院94年台上字第1023號刑事判決
裁判日期：民國94年03月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一０二三號
上訴人甲○○
號在上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十二月八日第二審判決（九十三年度上重訴字第一六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第四一六、一０四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾因施用第一級毒品等罪，經台灣南投地方法院判決應執行有期徒刑六月，於民國九十一年六月十三日執行完畢，猶不知悔改，復與其配偶 李鳳美 及不詳姓名之成年男子或女子多人基於共同販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，由上訴人先行販入海洛因後，再以實際會面之方式，或以0000000000號、0000000000號或不詳號碼之行動電話為聯絡工具，而為下列販賣海洛因犯行：㈠、上訴人與不詳姓名之成年男子基於共同販賣海洛因之犯意聯絡，連續至少十次在其南投縣○○鄉○街村○○街○○○巷○○號之居所或該居所附近，由上訴人或由上訴人囑咐該不詳姓名成年男子，將海洛因以每包新台幣（下同）五百元或一千元之代價賣給 陳世明 （如依據最有利上訴人之計算方式即只有一次係一千元，其餘九次均為五百元計算，此部分交易總金額為五千五百元）並收款，此部分販賣海洛因所得至少有五千五百元。㈡、上訴人自九十一年十一月間某日起至九十二年一月間某日止，連續至少二十次在其居所或居所附近，將海洛因以每次一包，每包一千元之代價賣給 陳世原 施用，此部分販賣海洛因所得至少二萬元。㈢、上訴人與其配偶李鳳美及不詳姓名成年男子，共同基於販賣海洛因營利之概括犯意，自九十一年十一月至九十二年二月間，先後至少十次在南投縣名間鄉新街村之台糖加油站附近，以每次一包，每包一千元之代價，共同販賣海洛因與 林時寬 ，此部分販賣海洛因所得至少有一萬元。㈣、上訴人自九十一年九月間某日起，至同年十二月初某日止，先後與不詳姓名之成年男子基於共同販賣海洛因之犯意聯絡，由３５３１─Ａ１以行動電話與上訴人聯絡之後，連續約四十五次約定在上訴人之居所或其居所附近之處所，由上訴人、或其囑咐之不詳姓名成年男子，將海洛因以每包一千元或二千元之代價賣給３５３１─Ａ１（如依據最有利上訴人之計算方式即只有一次係二千元，其餘四十四次均為一千元計算，此部分交易總金額為四萬六千元）並收款，此部分販賣毒品所得至少有四萬六千元。㈤、上訴人與不詳姓名之成年男子及女子多人，共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，自九十一年四月間某日起至同年八月間止，由Ａ３以行動電話或利用公共電話撥打上訴人行動電話聯絡後，連續至少十次約定在南投縣名間鄉二重埔土地公廟對面巷內（或新街村大中鋼鐵附近）等處交易海洛因，每次
一、二千元不等（如依據最有利於上訴人之計算方式，即只有一次係二千元，其餘九次為一千元計算，此部分交易總金額為一萬一千元），屆時則由上訴人駕車搭載各該不詳姓名之成年女子，或由上訴人囑咐不詳姓名成年男子前往交付海洛因並收款，此部分販賣海洛因所得至少有一萬一千元。㈥、上訴人與其配偶李鳳美自九十一年七、八月間某日起至同年十月間某日止，連續至少十次約定在南投縣名間鄉○○○區○○○○路圳溝○○○鄉○○路李鳳美娘家之居所等處，販賣海洛因與Ａ５，每次金額五百元至一千元不等，其方式為由Ａ５打電話與上訴人聯絡，屆時或由上訴人，或由李鳳美交付海洛因並收款，此部分販賣海洛因所得至少有五千五百元（如依據最有利於上訴人之計算方式，即只有一次係一千元，其餘九次均為五百元計算，此部分交易總金額為五千五百元）。㈦、上訴人另利用陳世明無資力購買毒品及積欠上訴人債務無力償還之機會，與陳世明共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，由上訴人於九十一年十二月六日上午交付陳世明數量不明之海洛因，囑其轉交向上訴人洽購海洛因之人，上訴人並於翌日（即同年月七日）再將阿爾卡特牌內裝有中華電信門號0000000000號晶片之行動電話一支交付陳世明，告知陳世明，如有人來電話係「阿清」介紹者，方可出售毒品，陳世明即另自同年十二月六日起，迄同月九日止，在南投縣名間鄉華山社區附近，經由上訴人之授意，以每次五百元、一千元不等之售價，連續販賣些許分量之海洛因與Ａ１、３５３１─Ａ１及其餘姓名年籍不詳之人約五十次，全部販賣所得共計二萬五千元。嗣陳世明於九十一年十二月九日十五時三十分許為警逮捕，並扣得上訴人交付陳世明所賣剩之第一級毒品海洛因二十六包（合計淨重三．五○公克，包裝重六．四九公克）等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之判決，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，無期徒刑），固非無見。
惟查㈠、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。原判決所記載之前揭事實，關於上訴人販賣海洛因之次數及所得金錢，均以「至少」若干次及「至少」若干元記載，而未明確記載認定，已有未洽。而於理由內關於販賣與陳世明、陳世原、林時寬及與陳世明共同販賣所得之金額，依次認定為五千五百元、二萬元、一萬元、二萬五千元，亦與事實欄所記載之至少五千五百元、至少二萬元、至少一萬元、至少二萬五千元，不盡相符。另對於上訴人販賣海洛因之次數，原判決理由內併引各該所謂購買海洛因之證人前後不一之供述，而未詳予說明取捨之情形，即認定其至少販賣若干次，均有可議。㈡、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決依憑證人林時寬之供述，認定上訴人在九十一年十一月至九十二年二月之間，與李鳳美及不詳姓名之成年男子在南投縣名間鄉新街村台糖加油站附近至少十次販賣海洛因與林時寬。然卷查上訴人因本案於九十二年一月十六日經台灣南投地方法院刑事庭法官訊問後裁定羈押迄未釋放，有該院九十二年度聲羈字第一一號及原審、第一審法院卷可稽。上訴人是否有於羈押中仍與李鳳美等共同販賣毒品即非無疑，原判決未予調查釐清，自有未當。又原判決依共犯陳世明及證人Ａ１於偵查中及３５３１─Ａ１於第一審證言，認定上訴人與陳世明共犯前揭事實欄㈦之犯行。但Ａ１於偵查中供稱：「（甲○○有無親自將毒品賣給你？）有，有好幾次，後來戴將陳世明電話報給我，我就直接與陳世明聯絡。」（偵字第四一六號卷第一一七頁）。３５３１─Ａ１於第一審證稱：「我曾打電話給甲○○，有幾次是陳世明拿出來的，我不知道他們之間是什麼關係。」（第一審卷第二六二頁）各等語。縱係屬實，亦僅係彼二人有無經由陳世明向上訴人購買海洛因。但究竟有何補強證據證明共犯陳世明有關另與上訴人共同販賣海洛因與其他不詳姓名者之自白與事實相符，原判決未調查說明，遽為上開論斷，尚嫌速斷。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯該條例第四條之罪者，其供犯罪所用之物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義，故如犯該罪所用之物屬被告或共犯所有，即應依上開規定宣告沒收。原判決事實欄所載上訴人供販賣海洛因所用之行動電話是否為上訴人所有，未調查認定，亦未說明不予宣告沒收或追徵其價額或以其財產低償之理由，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年三月十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月十七日
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