裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上更(一)字第8號民事判決
裁判日期：民國104年06月30日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度上更㈠字第8號上訴人合天大道院法定代理人 曾文皇 訴訟代理人 朱立人 律師被上訴人 蔡昌燄 訴訟代理人 李育昇 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國10
2年12月6日臺灣高雄地方法院102年度訴字第162號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於104年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認被上訴人對於上訴人所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○號土地，於民國九十七年六月三日以高雄市旗山地政事務所收件字號旗登字第○四○八三○號為被上訴人設定新臺幣二百四十萬元之普通抵押權及所擔保之債權均不存在。
被上訴人應塗銷前項普通抵押權之設定登記。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人從未向被上訴人借貸款項，亦未曾允諾承擔訴外人 謝境升 （原名 謝景山 ）向被上訴人借款新臺幣（下同）200萬元之債務，乃謝境升竟未經上訴人同意，擅自將上訴人所有坐落高雄市○○區○○○段0000000地號土地（下稱系爭土地），於民國97年6月3日以上訴人為債務人，設定240萬元普通抵押權登記（下稱系爭抵押權）予被上訴人。然兩造間並無任何債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在，該抵押權設定欠缺從屬性，應予塗銷登記，爰依民法第767條第1項中段及民事訴訟法第247條規定，求為確認被上訴人對上訴人之系爭抵押權及系爭抵押債權均不存在，並命被上訴人將系爭抵押權登記塗銷之判決。
二、被上訴人則以：訴外人 曾正旺 （原名 曾森永 ）、曾文皇先後擔任上訴人之管理人，因曾文皇女婿即曾正旺之姊夫謝境升多次向伊借款，積欠債務甚多，謝境升復於97年5月30日，以承辦工程需資金週轉為由，欲再向伊借款200萬元（下稱系爭款項），經上訴人同意承擔債務，並由上訴人當時之管理人曾正旺簽發面額240萬元、發票日97年5月30日之本票（下稱系爭本票）一紙予伊，及願將系爭土地設定系爭抵押權予伊供擔保，伊始同意貸款予謝境升。系爭款項債務既由上訴人承擔並提供擔保，系爭債權及系爭抵押權即確實存在等語，資為抗辯。
三、兩造間之不爭執事項及爭點︰㈠不爭執事項︰
⒈系爭抵押權登記上訴人為義務人兼債務人。
⒉上訴人之高雄縣寺廟登記表、高雄縣寺廟變動登記表（見原審卷頁28、29）為真正。
⒊設定系爭抵押權之土地登記申請書、土地抵押權設定契約
書之上訴人及其當時管理人（代表人）曾正旺之印文均為真正。
⒋謝境升為曾正旺之姊夫，曾文皇係謝境升之岳父，依序先
後擔任合天大道院管理人（曾文皇於100年4月7日接任）。
⒌兩造間曾因債務人異議之訴事件（原審法院101年度重訴
字第412號、本院102年度重上字第23號）及請求清償債務事件（原審法院102年度訴字第832號、本院102年度上字第272號）而涉訟。前者經本院駁回上訴人在第一審之訴，嗣經最高法院於103年10月8日以103年度台上字第2075號判決廢棄本院上開判決，發回更審，本院於104年1月14日以103年度重上更㈠字第25號判決駁回被上訴人之上訴，維持原審法院為上訴人勝訴之判決。後者經本院於102年11月6日判決上訴人應給付 蔡昌焰 200萬元本息暨違約金（按：此一事件即本件所爭執同一內容之債權及抵押權，該事件係由被上訴人起訴請求上訴人清償債務），經最高法院於103年12月31日以103年度台上字第2714號判決廢棄本院上開判決，發回更審，嗣於104年3月31日經本院以104年度上更㈠字第4號判決駁回被上訴人之上訴，維持原審法院判決駁回被上訴人在第一審之訴。
上開2件訴訟，現均因上訴而繫屬最高法院，尚未判決確定。
㈡爭點︰
⒈上訴人是否承擔謝境升對被上訴人系爭款項之借貸債務？⒉系爭抵押權之設定登記，是否欠缺從屬性？
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言（最高法院42年台上字第1031號民事判例要旨參照）。上訴人主張其未曾簽發本票或借據向被上訴人借款系爭款項，兩造間並無債權債務關係存在，系爭債權自始未發生而不存在，系爭抵押權亦無從存在，被上訴人不得行使系爭抵押權等情，惟被上訴人否認之。是系爭債權及系爭抵押權存在與否，即有未明，上訴人所有系爭土地是否存在系爭抵押權之負擔，其私法上地位並不安定，且因被上訴人行使系爭抵押權將有受侵害之危險，又此危險得以確認被上訴人就系爭債權、系爭抵押權存在與否之判決除去之，揆諸前揭條文及說明，上訴人自有即受確認判決之法律上利益。
五、上訴人是否承擔謝境升對被上訴人系爭款項之借貸債務？㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立；第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，民法第153條第1項、第300條分別定有明文。又債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係，最高法院著有49年台上字第2090號民事判例要旨足資參照。是以，債務承擔乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為標的之契約，依法須第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務，或與債務人訂約而經債權人承認而始生效。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號民事判例要旨參照）。則債權人主張與第三人成立債務承擔契約關係，自應就第三人同意將債務人之債務移轉予己之事實，負舉證之責。
㈡查系爭土地於97年6月3日設定擔保債權總金額240萬元抵
押權，擔保債務人對抵押權人於97年5月30日之借款債務，並約定清償日期為97年6月29日、以週年利率5%計算之利息及按百元日息1角計算之違約金，上訴人為「債務人及設定義務人」，且經上訴人及其當時管理人之曾正旺用印，被上訴人則為債權人即抵押權人等情，有兩造不爭執之系爭土地之土地登記第一類謄本（地號全部）、土地登記申請書、土地抵押權設定契約書在卷可稽（見原審卷頁6至7、25至26），堪信為真。而被上訴人既不爭執系爭款項之借款人是謝境升，惟抗辯上訴人同意以「債務人兼義務人」身分，提供系爭土地設定系爭抵押權，約定擔保系爭款項之清償，並提供大印及時任法定代理人曾正旺印鑑於系爭抵押權設定文件蓋印，且由曾正旺簽發系爭本票以擔保謝境升之系爭款項債務，可認上訴人明知謝境升是債務人，卻願任債務人，並提供系爭土地設定系爭抵押權擔保，足見有同意承擔謝境升之系爭款項借貸債務之意，應負清償系爭款項借貸債務之責云云，為上訴人執前詞否認。則被上訴人就其抗辯上訴人同意將債務人謝境升之系爭款項債務移轉予己之債務承擔事實，應負舉證之責。
㈢查系爭抵押權之土地抵押權契約書係記載：「擔保債權種類
及範圍：擔保債務人（按即上訴人）對抵押權人（按即被上訴人）於97年5月30日所立借貸契約發生之債務」等情（見原審卷頁26），足徵系爭抵押權僅擔保上訴人對被上訴人於97年5月30日發生之借貸契約債務，而不及於其他。是系爭抵押權設定登記內容既未提及謝境升對被上訴人所負系爭款項之借貸債務，及由上訴人承擔系爭款項之借貸債務，已難認系爭抵押權擔保債務人謝境升對被上訴人所負系爭款項借貸債務之清償，及擔保上訴人承擔謝境升對被上訴人所負系爭款項借貸債務之清償。且被上訴人並未舉證上訴人另有與被上訴人或謝境升成立債務承擔之契約，而有將謝境升對於被上訴人之系爭款項借貸債務移轉予自己，加入被上訴人與謝境升間之系爭款項借貸之債權債務關係，成為新債務人之意思存在，則上訴人自非系爭款項借貸債務之主體甚明。況被上訴人於另案起訴請求上訴人應給付其200萬元及法定遲延利息、違約金時，猶稱系爭款項係上訴人欲用於修繕廟宇而借貸，囑託謝境升攜系爭土地設定系爭抵押權資料前來辦理等情（見原審102年度訴字第832號民事影卷頁40），全然未提及上訴人係承擔謝境升系爭款項之借貸債務，前後主張不一，殊難認其所辯上訴人係承擔系爭款項之借貸債務乙情為真。
㈣被上訴人雖執有當時擔任上訴人法定代理人曾正旺於97年5
月30日簽發與系爭抵押權設定金額同額之系爭本票（見原審卷頁81），且系爭本票雖經法務部調查局鑑定發票人指紋與曾正旺之指紋相符，有該局102年6月24日鑑定書附卷足憑（見原審卷頁205至206）。惟系爭本票發票人既係曾正旺，並非上訴人，則曾正旺以個人名義簽發系爭本票，其效力自不及於上訴人， 洵難 因此遽認被上訴人與上訴人間有債務承擔關係存在。又謝境升雖係曾正旺之姊夫，為兩造所不爭執（見本院更㈠卷頁43），惟縱認曾正旺係為擔保謝境升對被上訴人系爭款項之借貸債務而簽發系爭本票，亦難逕認上訴人即有為擔保系爭款項之借貸債務而設定系爭抵押權並同意承擔系爭款項借貸債務等情。再參以證人即代為申辦系爭抵押權設定登記之代書 林金祥 證稱：我受被上訴人委任辦理系爭抵押權登記，被上訴人拿系爭土地之所有權狀給我，我拿權狀去調謄本，用來填寫土地抵押權設定契約書，被上訴人表示拿系爭土地來做擔保，抵押權登記擔保債務記載兩造於97年5月30日之消費借貸契約也是被上訴人跟我講的，我沒有看到系爭本票，也沒與曾正旺確認系爭抵押權登記內容，我寫完土地抵押權設定契約書後，就去合天大道院，我跟裡面的尼姑講要來辦登記，她有打電話不知道跟誰聯繫，就拿大小章出來給我用印在土地登記申請書及土地抵押權設定契約書，伊未看到系爭本票，亦未碰到曾正旺確認系爭抵押權登記內容等語（見原審卷頁179至180），顯見林金祥僅係受任辦理系爭抵押權登記之代理人，且係聽聞被上訴人之陳述而為辦理，並未親自見聞兩造間有無就謝境升對被上訴人所負系爭款項之借貸債務，由上訴人為債務承擔等情，至為明灼。
㈤準此以言，上訴人否認有承擔謝境升對被上訴人系爭款項借
貸債務之意，而土地抵押權設定契約書除記載上訴人為債務人及義務人外，並無載明所擔保係上訴人對被上訴人承擔謝境升之系爭借貸債務之債權，自不得因曾正旺為謝境升簽發系爭本票，遽認上訴人同意承擔謝境升對被上訴人所負系爭款項借款債務之清償。是以，被上訴人既無提出其他積極證據證明其所抗辯上訴人同意承擔謝境升對被上訴人系爭款項借貸債務之利己事實，則其抗辯︰上訴人應承擔謝境升對其系爭款項之借貸債務云云，洵屬無據，為無可採。
六、系爭抵押權之設定登記，是否欠缺從屬性？按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。查系爭抵押權登記之債務人及義務人為上訴人，債權人為被上訴人，業如前述，且系爭抵押權之土地抵押權設定契約書復記載：「擔保債權種類及範圍：擔保債務人（上訴人）對抵押權人（被上訴人）於97年5月30日所立借貸契約發生之債務」等情（見原審卷頁26），足徵系爭抵押權僅擔保上訴人對被上訴人於97年5月30日發生之借貸債務，而不及於其他。復以，被上訴人並不能證明其所辯上訴人有承擔謝境升對其系爭款項之借貸債務之事實，悉如前述，則上訴人主張︰系爭債權並不存在，系爭抵押權之設定登記欠缺從屬性，亦不存在等情，核屬有據，為可採。故被上訴人抗辯︰上訴人因承擔謝境升對其系爭款項之借貸債務而提供系爭土地設定系爭抵押權，系爭債權暨抵押權均為存在云云，要難憑採。
七、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之系爭債權，均不存在，並請求被上訴人應塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。是原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國104年6月30日
民事第一庭
審判長法官高金枝法官吳登輝法官劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月30日
書記官梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。