裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院104年上國易字第4號民事判決
裁判日期：民國104年06月30日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度上國易字第4號上訴人 陳水成 被上訴人臺灣高雄地方法院法定代理人 洪兆隆 訴訟代理人 翁育伶 上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國104年1月9日臺灣高雄地方法院103年度國字第18號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國102年7月25日經由被上訴人之拍賣程序（即102年度司執字第913號強制執行事件，下稱系爭執行事件），以新台幣（下同）113萬元投標買受坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），並經拍定。而該執行事件之拍賣公告雖載明如地上物所有人有符合租地建屋之情形，得有優先承買權，然被上訴人竟於102年9月2日在未通知伊之情形下，即逕行准許訴外人即地上物所有人 張舒雅 行使優先承買權，並核發權利移轉證書。而伊經閱卷始發現張舒雅係因贈與而取得該地上物，顯與土地法第102條規定及拍賣公告所載「租地建屋」之要件不符，自不得為優先承買，被上訴人准予優購並即核發權利移轉證書，業已剝奪伊就張舒雅是否符合優購條件為聲明異議之救濟途徑，且侵害伊為系爭土地拍定人之地位，致伊受有預期利益之損害。爰依國家賠償法第2條第2項規定，提起本訴，並聲明求為「被上訴人應回復原狀即回復上訴人為系爭土地拍定人地位」之判決。嗣於本院審理時，則再追加聲明為「如無法回復原狀，則被上訴人應賠償上訴人248萬5,000元，並自102年9月2日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」等語。
二、被上訴人則以：本件拍賣公告之記載，在客觀上已足使欲投標者知悉系爭土地可能有優先承買權存在，縱公告內容未將相關條文內容全部列出，然此僅係說明內容詳盡與否事宜，並無排除相關法條適用之意。況優先承買權係基於法律規定而生，縱拍賣公告未予明示，亦不妨礙優先承買權之行使。又執行法院形式上認定第三人符合優先承買權規定，並無涉及實體上權利有無之判斷，如拍定人不服，亦可提起訴訟為救濟，伊就本件優購程序，並無疏失。又上訴人就其究竟何種權利受有侵害、受有何種損失、所失利益及金額為何，均未舉證以實其說，則其請求金錢賠償，自屬無據等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人之請求。上訴人提起上訴，並於本院為訴之追加而聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應回復原狀即回復上訴人在系爭執行事件之拍定人地位；如自確定判決翌日起3個月內無法回復原狀時，被上訴人應給付上訴人248萬5,000元及自102年9月2日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執與不爭執事項㈠不爭執部分：
⒈上訴人於102年7月25日經由系爭執行事件之拍賣程序，以
113萬元投標買受系爭土地，並經拍定。⒉系爭執行事件之拍賣公告載明：「本件拍賣標的上建物所有權人，如符合租地建屋之情形，承租人有優先購買權」。
⒊被上訴人於102年8月13日通知張舒雅於文到10日內陳明是
否依相同條件優先承買系爭土地，張舒雅於同年月19日收受後，於同年月26日具狀聲明願意承買。被上訴人則於張舒雅繳付113萬元之價金後，於102年9月2日核發權利移轉證書予張舒雅，並於同日發函予上訴人，告以系爭土地業經他人行使優先承買權及繳足價金，並退還上訴人所繳保證金，上訴人業已領回該保證金。
㈡爭執部分：被上訴人就本件審核優先承買權之過程有無不法及疏失。
五、本院之判斷：㈠上訴人主張被上訴人就系爭執行事件准許張舒雅行使優先承
買與法定要件及拍賣公告所載內容不符，自應回復為其仍為拍定人之地位，而若未能回復時，則應改以金錢賠償其所受損害等語；被上訴人則陳稱其審核本件優先承買之程序均符法定要件，並無不法或疏失等語。
㈡經查：
⒈上訴人係於102年7月25日經由系爭執行事件之拍賣程序，
以113萬元投標買受系爭土地，並經拍定，而被上訴人則於
102年8月13日通知張舒雅於文到10日內陳明是否依相同條件優先承買系爭土地，張舒雅於同年月19日收受後，於同年月26日具狀聲明願意承買，被上訴人乃於張舒雅繳付113萬元之價金後，於102年9月2日核發權利移轉證書予張舒雅，並於同日發函予上訴人，告以系爭土地業經他人行使優先承買權及繳足價金，並退還上訴人所繳保證金等情，為兩造所不爭執，且經本院依職權調取系爭執行事件全卷查明屬實，則此部分事實，應可認為真實。
⒉按基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權；房屋出
賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。為土地法第104條第1項前段所明定。可見基地之承租人（依土地法之前後相關條文，解釋上應係指就基地具有租賃關係之房屋所有人），在基地出賣時，依法享有優先承買之權利，甚為明確。又依民法第425條之1第1項規定（88年4月21日公布，89年5月5日施行），土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。則在上述情形，房屋受讓人對土地受讓人而言，在房屋得使用期限內，就基地即具有承租人身分，亦甚明確。再者，在上開條文修正施行前，依最高法院48年台上字第1457號判例所闡釋「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣（下稱分離讓與），其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」之意旨及法理，亦可認民法第425條之1之增訂，係將上開判例意旨及法理而予以明文化。則若房屋及土地分離讓與之事實，雖係發生於上開條文施行前，然其原因事實既與上開判例意旨或法理相符，應得援引為推斷土地或房屋之受讓人與讓與人間，或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內，具有租賃關係存在之基礎及論據，而此項租賃關係既係基於土地上蓋有房屋之事實而來，且租期為房屋得使用期限內，應可認係屬基地租賃之性質。
⒊系爭土地上為訴外人 張文財 （即張舒雅之父）於64年12月27
日以買賣為原因登記取得所有權，嗣張文財在土地上興建建號441號即門牌號碼高雄市○○區○○街○○號○號之4層透天樓房（下稱系爭房屋），且於66年1月4日辦理建物第一次所有權登記（所有權人登記為張文財）。又張文財就系爭房至屋，係於66年10月7日以買賣為原因移轉登記予間訴外人 張溪水 （即張文財之父，張舒雅之祖父），張溪水則再於99年1月18日以贈與為原因移轉登記予張舒雅；另系爭土地則係由張文財於83年7月15日以買賣為原因移轉予訴外人 林偉崧 （即系爭執行事件之債務人），並列為本件拍賣標的等情，亦有土地及建物登記簿謄本、土地登記異動索引及戶籍謄本在卷可稽（見執行卷第201～216頁，部分資料見原審卷第29、30頁）。可見依上開異動資料所示，系爭土地與系爭房屋原均屬張文財所有，嗣分別轉讓予張溪水、張舒雅（房屋部分）及林偉崧（土地部分），則依此產權轉讓過程，張舒雅在取得系爭房屋所有權時，依上開條文規定及判例意旨所示，即具有系爭土地之基地租賃之承租人身分，應可認定。
⒋又被上訴人係依張舒雅具狀表示願意優先承買時所一併陳報
之上開資料（見執行卷第198～200頁），經形式上審查而認定系爭房屋及系爭土地在拍賣前業已發生分離讓與之情事，故認定張舒雅符合基地租賃「承租人」之要件，而准許行使優先承買權。就此而言，執行法院審核結果認張舒雅得行使優先承買權，應與法律規定相符，並無違誤。
⒌上訴人雖陳稱本件拍賣公告就得行使優購之要件，既係採用
列舉方式為說明，故除拍賣公告所列「租地建屋」之情形外，應可認為執行法院業已「除去」其他法定之優先承買權，且從拍賣底稿內容可知，執行法院隱匿、廢棄而不公告周知土地法第104條或民法第426條之2所定之優先承買權情形，事後豈能再引為准許行使優購之依據，則執行法院於拍定後任意擴張優先承買權條件，即有違誠信原則等語，並提出拍賣公告及底稿為證（見本院卷第67～69頁）。然查：⑴執行法院在拍賣公告備註欄所為之告示，其目的僅在揭露拍
賣標的物相關資訊，俾供投標人投標之參考，至執行法院於拍賣前核定拍賣條件或說明拍賣標的狀況之內容，既未經核定並對外公告，自無從據為認定拍賣條件之依據，故上訴人上開援引拍賣底稿內容記載之論述，即不足採。
⑵又本件拍賣公告備註欄第6點雖係註明：「本件拍賣標的上
建物所有權人，如符合租地建屋情形，承租人有優先承買權」，然經配合該公告就系爭土地使用情形欄所載：「本件土地於民國102年1月30日查封時，據地政人員指界，其上有建物，門牌為高雄市○○街○○巷○號（即系爭房屋）占用，債權人之代理人表示並非債務人所有，並表明僅執行土地部分，拍定後不點交」，及備註欄第5點所示：「本件土地上之他人所有建物不在拍賣範圍，拍定後不點交，請投標人注意」等語相互對照觀之，應明顯可見該記載之重點，係在說明本件拍賣標的僅有系爭土地，不及於土地上之「他人建物」，且該「他人」亦有依法主張優先承買權之可能，而上訴人於原審既自承「伊投標前確自司法院網站法拍公告得知系爭土地可能有優先購買權人的問題」等語（見原審卷第43、44頁）。則就本件拍定後有行使優先承買權之可能，應為上訴人在投標前所已知悉，自難謂其在得標後即有確定可取得所有權之合理期待，且亦無信賴保護之必要可言。
⑶再者，優先承買權係基於法律規定而生之形成權，縱拍賣公
告就此未予載明，仍不妨礙該優先承買權人得行使優先承買權，故本件拍賣公告雖僅記載「如符合租地建屋之情形，承租人有優先承買權」等語，然其目的既在表明系爭土地上因有地上房屋存在，而有優先承買之可能，此項記載雖未將可能行使優先承買權之規定全部列載詳盡，然並無排除相關法條適用之意思，自亦無執行法院業已「除去」其餘優先承買權之效果（執行法院亦無此權限），況張舒雅為系爭房屋之所有人而依法具有基地承租人之身分，已如前述，則就房屋及土地應使所有人與使用人合一以減少糾紛，並使房地發揮最大經濟效益之原則，張舒雅以房屋所有人及基地承租人之身分，行使優先承買權，亦符合土地法第104條第1項規定之意旨。故上訴人此部分所述，本院亦無從為其有利之認定。
⒍上訴人雖陳稱被上訴人在未先通知其已有人行使優先承買權
之情形下，即逕行准許張舒雅之優購，並核發權利移轉證書，即已剝奪其就張舒雅是否符合優購條件為聲明異議之救濟途徑，且侵害其為系爭土地拍定人之地位等語。然被上訴人於上訴人投標應買並經拍定後，即先行於102年8月13日函詢張舒雅之承買意願，並以副本通知上訴人，經上訴人於同年月19日收受，且該函文亦載明如有符合土地法第104條第
1項規定之優先承買權者，即得以拍定之同一價格優先承買系爭土地等語，此業經本院調取該執行卷查明屬實，且有該函文在卷可稽（見原審卷第25、26頁）。可見上訴人應可自該函文內容知悉被上訴人已通知張舒雅行使優購之情事，若上訴人當時對此項通知行使優購之處理程序有疑義，或質疑張舒雅是否符合優先承買權資格，即得聲明異議，且縱未聲明異議，亦得提起確認優先承買權存否之訴為救濟，則被上訴人於無人異議，並經張舒雅繳納價金之情形下，於102年
9月2日核發權利移轉證書予張舒雅，及退還上訴人所繳保證金，其踐行之程序並無不法或違失。故上訴人稱被上訴人審核優購過程因未通知致其錯失異議之救濟途徑，且有損其拍定人權益，自不足採。
㈢依上所述，被上訴人於審核張舒雅有無優先承買權之相關程
序，並無不法或疏誤之處，上訴人主張被上訴人有違法疏失，而請求應回復其在系爭執行事件之拍定人地位，及如無法回復原狀時，被上訴人應給付248萬5,000元本息，均屬無據，不應准許。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人於審核張舒雅有無優先承買權之相關程序有不法及疏誤，並不足採；被上訴人抗辯並無違法或疏失，應屬可信。從而，上訴人主張依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人應回復原狀即回復其在系爭執行事件之拍定人地位（在原審之請求），為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人在本院追加之訴部分（即如自確定判決翌日起3個月內無法回復原狀，被上訴人即應給付248萬5,000元及自102年9月2日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息），亦無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第
449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國104年6月30日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官黃科瑜法官林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月30日
書記官梁美姿附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。