裁判字號：臺灣新北地方法院99年易字第76號刑事判決
裁判日期：民國99年08月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度易字第76號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第8028號），本院判決如下：
主文丙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、丙○○：㈠於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以87年度毒聲字第689號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月18日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵緝字第438號為不起訴處分確定；㈡於88年間，因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第6878號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第7503號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年7月31日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於89年11月24日執行完畢，同案由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院以89年度易字第616號判處有期徒刑6月，於89年5月25日確定；㈢於90年間，因施用第二級毒品案件，經本院以90年度易字第619號判處有期徒刑
7月，於90年7月2日確定；㈣於92年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以92年度訴字第609號判處有期徒刑8月、11月，應執行刑有期徒刑1年6月，於93年4月19日確定；㈤於93年間，因連續施用第一級毒品案件，經同院以93年度訴字第755號判處有期徒刑1年10月，於94年3月31日確定；㈥上開㈣所示之有期徒刑1年6月及上開㈤所示之有期徒刑1年10月接續執行，於96年6月5日縮短刑期假釋出監並付保護管束，業於97年5月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論（於本件構成累犯）；㈦於98年間，因施用第二級毒品案件，經本院以98年度易字第3045號判處有期徒刑8月，上訴後經臺灣高等法院於99年
5月12日以99年度上易字第993號駁回上訴確定（現正執行中，於本案不構成累犯）。
二、詎丙○○猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年10月26日13時35分許為警採尿之時點回溯96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳處所，以不詳方式施用甲基安非他命1次。
嗣於98年10月26日10時40分許，在臺北縣土城市○○路○段○○○號前為警查獲，並當場扣得與本案無關之吸食器1組、玻璃球2個、分裝勺1支及殘渣袋1只，復經丙○○同意，採集其尿液檢體送驗，結果呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
㈠、按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，載明鑑定之經過及其結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依同法第202條規定於鑑定前具結，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託機關鑑定之情形，因刑事訴訟法第208條第2項未準用同法第202條之規定，實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期），此為本院審理相關案件職務上所知悉之事項。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。經查，卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司於98年11月11日所出具報告編號UL/2009/A1132號濫用藥物檢驗報告1紙（見偵查卷宗第42頁），已詳述該次鑑定之經過及其結果，且係由臺灣板橋地方法院檢察署檢察長概括授權臺北縣政府警察局土城分局送請鑑定，揆諸前揭說明，與檢察官囑託鑑定無異，且符合刑事訴訟法有關鑑定之相關規定，得僅由鑑定機關出具書面鑑定報告，而無須於審判中以言詞陳述，屬刑事訴訟法第
159條第1項所稱「法律有規定者」之例外情形，均得作為證據。
㈡、至本判決下列所引用認定犯罪事實之其他證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條之5第1項規定意旨，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：伊於98年10月26日10時40分許為警查獲前之3、4時許，有服用日欣診所所開立之FM2共計5顆半，且伊於採尿時係將馬桶裡之自來水裝進尿瓶中，並未將自己之尿液裝進去云云。經查：
㈠、被告為警查獲後，經警於98年10月26日13時35分許採集其尿液檢體送驗，先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，呈現安非他命類陽性反應，復以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司於98年11月11日所出具報告編號UL/2009/A1132號濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表、臺北縣政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表各1紙在卷可稽（見偵查卷宗第40至42頁）。按甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。而前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS（即氣相層析質譜儀分析法）作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢體經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢體係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此亦經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院於83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明在案。上揭2函文所述均為本院審理施用毒品案件職務上所知悉之事項。足徵被告於98年10月26日13時35分許為警採尿之時點回溯96小時內之某時（不含公權力拘束期間）施用甲基安非他命之事實，應堪認定。
㈡、被告雖以前揭情詞置辯，惟查：⒈被告先於本院99年1月28日準備程序時辯稱：伊於為警查獲
採尿前有服用FM2云云，嗣又於本院99年7月29日審理時改辯稱：伊在採尿瓶裡全部都裝自來水，並沒有尿液云云。此外，就被告為警查獲前最後1次施用甲基安非他命之時、地一事，被告先於警詢時供稱：伊係於98年10月12日18時許，在臺北縣土城市○○路○○號2樓房間內施用甲基安非他命，係由「小王」提供伊施用云云（見偵查卷宗第14、15頁），嗣於該次警詢時又改稱：伊於96年7月16日假釋出獄後就沒有再施用甲基安非他命云云（見偵查卷宗第16頁），復於偵查中供稱：伊係於98年8月在臺北縣中和市友人家中施用甲基安非他命云云（見偵查卷宗第34頁），又於本院審理時改稱：伊係於本次採尿前7日在臺北縣土城市○○路附近綽號「炮哥」之友人家中施用甲基安非他命云云（見本院卷宗第
161頁反面、第162頁）。再就扣案物品是否為被告所有一事，被告先於警詢時坦承扣案物品均係其所有（見偵查卷宗第13頁），惟於偵查中改稱係其友人在98年8月間置於其家中（見偵查卷宗第34頁），嗣於本院準備程序時供稱：「扣案物品都不是我的。」云云（見本院卷宗第85頁），又於本院審理時改稱：「扣押到的東西是我很久以前施用毒品的時候用剩下的。」云云（見本院卷宗第161頁）。足見被告歷次供述情節反覆不一、差異甚大，其供述之憑信性已屬有疑而難遽信，合先敘明。
⒉被告雖先於本院準備程序時辯稱：伊一直在吃FM2，伊於查
獲當日3、4時許有服用5顆半之FM2，亞東醫院、日欣診所均曾開過這個藥物給伊云云（見本院卷宗第84頁反面、第85頁、第94頁），並當庭提出日欣診所藥袋1只及藥錠半顆（見本院卷宗第130、131頁所附之照片3張）。而被告曾因失眠症狀至日欣診所就醫，由該診所開立安眠藥「美得眠」之事實，固有日欣診所99年4月1日函文1份（含藥錠照片1張）在卷可稽（見本院卷宗第100、101頁）。被告所提出之藥錠半顆，經本院依職權送鑑定後，認淨重0.08公克，含有氟硝西泮（Flunitrazepam）之成分乙節，固亦有法務部調查局99年4月19日調科壹字第09900169010號鑑定書
1紙附卷可參（見本院卷宗第117頁）。惟就服用上開安眠藥是否會於尿液中產生安非他命類陽性反應一事，經本院依職權函詢法務部法醫研究所，回覆結果略以：「....經查來文所詢『美得眠（Modipanol）』所含Flunitrazepam成分，經人體服用後在尿液不會有甲基安非他命或安非他命成分，因此服用上述藥物後，其尿液經以氣相層析質譜分析法（GC/MS）檢測，不會產生安非他命類陽性反應之結果。」等語，此有法務部法醫研究所99年6月27日法醫毒字第0990003415號函1紙存卷可考（見本院卷宗第136頁）。足見被告所服用之安眠藥，並不會造成其尿液檢體產生安非他命、甲基安非他命之陽性反應，至為明確。
⒊至被告雖於本院審理時辯稱：有1位警員曾到伊位於臺北縣
土城市○○路○○號2樓之居所對伊說，伊的尿液都沒有陽性反應，那位警員就是於98年10月26日10時40分許，在臺北縣土城市○○路○段○○○號前查獲伊、幫伊製作筆錄及採尿之警員，長得像是原住民云云（見本院卷宗第148頁），嗣又改口辯稱：採尿當時伊是將馬桶裡的自來水裝進尿瓶裡云云（見本院卷宗第160頁）。經本院傳喚製作筆錄之甲○○警員及乙○○警員到庭，由被告當庭確認其上開所指之警員係乙○○。惟就有無告知被告驗尿結果一事，證人乙○○於本院審理時結證稱：伊當天有對被告採尿，尿液送到分局偵查隊，由偵查隊送鑑定，驗尿報告結果一般都不會送回派出所，就直接由偵查隊處理，伊從未在任何時、地跟被告或被告之家人、朋友說被告於98年10月26日採集之尿液送鑑定後結果沒有陽性反應，也沒有與被告、被告之家人、朋友接觸等語（見本院卷宗第159頁正、反面）。就被告是否只在尿瓶內裝水而未採尿一事，證人乙○○則於本院審理時結證稱：「（問：當時採集被告尿液情形為何？）當時因為沒有女警在，所以請警局裡面的 志工 媽媽帶被告去採尿，然後尿液採集出來之後，我有發現尿液顏色比較淡，我就問志工媽媽，然後志工媽媽說被告確實有尿在瓶子裡，但是是被告在洗手的時候，瓶子裡面有水沖進去。然後我就問被告到底有沒有尿，被告也是說他有尿。」、「（問：被告當時的尿瓶裡面是一點尿都沒有還是其他情形？）是尿液的顏色比較淡而已，如果是一點尿液都沒有的話，那應該是水的透明色。」、「（問：如果你發現被採集人交給你的尿瓶是水的透明色的話，你會如何處理？）我不會把尿液送去偵查隊。」等語（見本院卷宗第160頁正、反面）。審諸證人乙○○與被告素不相識，於本院審理時業經具結，故在偽證罪處罰之心理壓力下，衡情當無甘冒涉犯偽證罪之風險，蓄意虛構上開事實，而羅織罪名、設詞誣攀被告之理。反觀被告辯詞前後反覆不一，難以自圓其說，顯見其供述之憑信性甚低。況被告亦曾於偵查中供承：「（問：你對警方採尿過程有何意見？是否親自封緘？）沒有意見。是我親自封緘。」等語（見偵查卷宗第35頁），復於本院準備程序時供承：「當時次我自己採尿的，我自己封尿的，而且我有蓋手印，尿是我的」等語（見本院卷宗第85頁正、反面）。據此，被告於98年10月26日為警查獲後，均未曾爭執採尿之過程，亦確認尿瓶內之液體是其尿液而非自來水，惟卻遲至99年7月29日本院審理時始翻異前詞，益徵其所辯無非臨訟卸責之詞。是以證人乙○○之上開證述內容應非子虛，被告上開所辯係意圖脫罪之詞，均委無可採。
⒋又公訴檢察官及被告雖曾先後聲請傳喚證人即被告之友人薛
富仁到庭，用以證明被告有無施用甲基安非他命之事實，然嗣後均改稱：「（問：尚有證據請求調查？）沒有。」等語（見本院卷宗第162頁）。況被告業於本院準備程序時自承： 薛富仁 並沒有1天24小時都跟伊在一起，被查獲當天凌晨到天亮這段期間，伊去網咖沒有與薛富仁在一起，其他時間有時候有與薛富仁在一起，有時候沒有在一起，因為薛富仁有時候會去網咖等語（見本院卷宗第85頁反面、第121頁）。是以縱認證人薛富仁到庭後證稱被告並無施用甲基安非他命，充其量僅能證明被告與薛富仁在一起的時間沒有施用甲基安非他命，仍無法排除被告係於未與薛富仁在一起之時間施用甲基安非他命之可能性，從而自無傳喚證人薛富仁之必要，併此敘明。
㈢、再按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於
5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第
3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院98年度臺非字第56號判決要旨參照）。
查被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以87年度毒聲字第689號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月18日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵緝字第438號為不起訴處分確定；復於88年間，因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第6878號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第7503號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年
7月31日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於89年11月24日執行完畢，同案由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院以89年度易字第616號判處有期徒刑
6月，於89年5月25日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是以被告於87年間初犯施用毒品罪後，於初犯之觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間猶再犯施用毒品罪，而經法院依法為保安處分即再次裁定送觀察、勒戒及強制戒治，已屬「5年內再犯」之情形，而與毒品危害防制條例第20條所定「初犯」或「5年後再犯」始得以觀察、勒戒之保安處遇替代刑罰之要件不符，揆諸上開說明，自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告所辯均非可採，其施用第二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有上述事實欄所載之科刑及執行紀錄，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份即明，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
爰審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放，並獲得不起訴處分之寬典（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），猶不知悔改，而再犯本件施用第二級毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑1年1月，稍有過重，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之吸食器1組、玻璃球2個、分裝勺1支及殘渣袋1只，究係何人所有，被告前後供詞反覆不一，業如前述，已難遽認係被告所有之物，且被告堅詞否認上開扣案物品與本案施用第二級毒品犯行有涉，並於警詢時及本院審理時均陳稱：上開扣案物品係伊之前施用毒品所剩下來的等語（見偵查卷宗第13頁、本院卷宗第147頁），是依檢察官所指之證據方法，尚難認定上開扣案物品係被告所有犯本案施用第二級毒品罪所用之物，自無從在本案有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決意旨參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張世聰到庭執行職務。
中華民國99年8月12日
刑事第九庭審判長法官白光華
法官楊志雄法官賴彥魁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官楊文祥中華民國99年8月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。