裁判字號：臺灣雲林地方法院98年訴字第483號刑事判決
裁判日期：民國99年01月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決98年度訴字第483號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人黃翎芳律師
陳佩吟律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2276號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表編號1至3所示之罪，均為累犯，各處如附表編號1至3所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年，販賣毒品所得共新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點柒零陸肆公克）沒收銷燬之，扣案之MOTOROLA廠牌行動電話壹支、電子磅秤壹具、夾鏈袋貳拾個均沒收之。
事實
一、乙○○前因偽造有價證券、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣臺中地方法院以82年度訴字第3248號判處應執行有期徒刑3年8月確定；又因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣板橋地方法院以82年度訴字第1832號判處應執行有期徒刑3年6月確定。上開2罪經接續執行，於民國83年2月25日入監，於85年7月30日假釋出獄，又於假釋期間，因違肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以86年度上訴字第1984號判處有期徒刑3年1月確定，並撤銷前開假釋，接續執行殘刑3年10月又25日，於88年1月5日再度入監執行，嗣經裁定減刑，並於96年7月16日執行完畢。詎其猶不知警惕，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之個別犯意，以其所有之MOTOROLA廠牌搭配門號0000000000號行動電話（SIM卡申設人為 李秀燕 ），及其向不知情之 許火模 借用之OKWAP廠牌搭配門號為0000000000號行動電話（SIM卡申設人亦為許火模）作為對外聯絡工具，先後為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：
㈠於98年4月28日19時50分許，丙○○持用0000000000門號行
動電話撥打乙○○持用之0000000000號行動電話，表示欲向乙○○購買價值新臺幣（下同）500元之第一級毒品海洛因，乙○○應允之。旋於約10分鐘後，乙○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，前往約定之雲林縣○○鄉○○村○道路旁，交付海洛因1包（數量不詳）與丙○○，並收取500元，完成買賣交易。
㈡於98年5月4日13時48分許，丙○○以前揭門號電話與乙○
○持用之上開行動電話聯絡，表明向乙○○購買海洛因，雙方約妥交易數量、地點後，乙○○即於10分鐘內，駕駛前述自小客車前往雲林縣○○鄉○○村○道路旁，將價值500元之海洛因1包交付與丙○○，但購毒款項暫由丙○○賒欠，以此方式完成買賣交易。
㈢於98年5月3日上午10時29分許，丙○○以其持用之前述門
號行動電話撥打給乙○○使用之另支0000000000門號電話，表明向乙○○購買毒品海洛因，復於同日上午11時14分許，以相同聯絡方式與乙○○約定在雲林縣○○鄉○○○○○道路旁交易。約10分鐘後，乙○○乃駕駛前開自用小客車前往指定地點，誤拿糖粉1包交付與丙○○，丙○○當場給付購毒貨款500元。嗣丙○○發覺乙○○交付之物品為糖粉，於同日14時33分許，再次撥打電話給乙○○告知該情，2人約於同日15時1分許，在雲林縣四湖鄉溪尾村中溪尾30號之明德國小前，另行交付海洛因1包與丙○○，而以此方式販賣第一級海洛因與丙○○。
㈣嗣於98年5月4日16時30分許，為警在雲林縣四湖鄉溪尾村
三姓公廟前查獲乙○○，並扣得其所有供聯絡販賣海洛因所用之MOTOROLA廠牌行動電話1支（含搭配0000000000門號SI
M卡1枚）、夾鏈袋20只、電子磅秤1台，及其向不知情之許火模借用之OKWAP廠牌行動電話1支（含搭配0000000000門號SIM卡1枚），始查悉上情。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本案檢察官起訴被告乙○○於98年5月4日18時48分許，涉犯販賣第一級毒品海洛因與戊○○未遂部分（即起訴書犯罪事實㈣部分），業據檢察官於第一審言詞辯論終結前撤回起訴，此有臺灣雲林地方法院檢察署99年1月11日丁○家智99聲撤1字第00867號函暨所附撤回訴書1份在卷可憑（見本院卷第130-131頁），故該部分既經撤回起訴，自不在本院審理範圍，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本案被告及辯護人爭執丙○○之警詢筆錄為審判外之陳述，應無證據能力。經查，丙○○於警詢中之陳述確屬審判外之陳述，且其於警詢中之陳述內容與其等在本院審理時結證所陳，核無明顯不符之處，即無前開傳聞例外規定之適用，故本院認丙○○於警詢中之陳述，自不具證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，丙○○、戊○○在檢察官面前之證述筆錄（見偵查卷第15-16頁、第18-19頁、第29-30頁、第41-43頁、第47-49頁），係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有各該證人結文附卷可稽（見偵查卷第17頁、第20頁、第31頁、第44頁、第50頁）。被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，該等證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人在本院審理中均明示同意上開證據有證據能力，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，應認該等證據例外具有證據能力。
貳、實體部分（有罪證明力之認定）：
一、被告固坦承其持用0000000000、0000000000門號行動電話，並於上揭時、地與丙○○通聯，且於事實㈠至㈢所載之時間、地點交付海洛因與丙○○之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我向他人購買海洛因後，就直接以原價交給丙○○，我沒有賺的錢云云。辯護人則為被告辯護稱：被告將其以500元購買之毒品以原價交付與丙○○，主觀上並無營利之意圖；被告與丙○○曾因500元之欠款吵架，2人間有嫌隙，在無其他直接或間接證據補強之情形下，不得光憑丙○○之證詞逕予認定被告有販賣海洛因之犯行。
二、本院判斷如下：㈠證人丙○○於偵查中證稱：98年4月28日19時50分許，我跟
被告約在雲林縣○○鄉○○村○路邊，打完電話後，我就直接騎機車過去等，被告隨後1個人開車過來，我跟他買500元海洛因1包，拿現金給他；98年5月1日13時48分許，我也是打電話向被告買海洛因，約在相同地點，被告開車過來，他交給我海洛因1包；98年5月3日早上10時29分許，我打電話給被告，他說沒空，於11時14分許，我再次撥打電話給他，表明購買500元海洛因，地點由被告約在雲林縣○○鄉○○○○路邊，我騎機車過去，被告開車過來，拿了1包東西給我，我交付現金500元給他，後來我發現被告拿的是糖粉，於14時33分許，打電話告訴被告，15時1分許，又約在明德國小，被告自己1人開車過來，拿1包海洛因給我（見偵查卷第48頁、第42頁）。丙○○於本院審理時亦為相同之證述，並明確指出2人之交易模式均由其持0000000000門號電話撥打被告使用之0000000000或0000000000門號電話向被告表示欲購買海洛因，每次之交易金額均為500元，交易地點除最後1次在明德國小外，其餘均在某路旁（見本院卷第138頁反面，第139頁）。佐以丙○○有施用毒品前科，其於98年5月3日遭警查獲後經採集尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技公司98年5月13日報告編號KZ000000000000號濫用藥物尿檢驗報告1紙在卷足查（見本院卷第27頁），丙○○自有對外索取、購買海洛因之需求，是從丙○○於檢察官偵查中及本院均指證確向被告購買海洛因無疑，顯見該等證詞之可信度極高。再丙○○於上開時日，持其使用之0000000000門號電話，分別與被告持用之00000000
00、0000000000門號行動電話通聯，此有中華電信公司以李秀燕為申設人之0000000000門號資料查詢表及名義人為許火模之臺灣大哥大公司0000000000門號資料查詢表各1份在卷可憑（見偵查卷第50頁、第103頁、第107頁、第112頁及其反面）。而雙方通聯紀錄係由機器設備將查詢門號之通話對象逐筆記載，乃機械式之慣常性紀錄，屬客觀證據，是依上開紀錄內容，其中確有被告與丙○○於前揭時間之通聯，與丙○○前開證詞一致，益徵其所述為真。另被告於98年5月4日遭警查獲時，在其攜帶之黑色手提袋內扣得白色粉末
1包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，檢出海洛因成分，驗餘淨重0.7064公克，有該院98年6月2日草療鑑字第0980500198號鑑定書在卷可證（見本院卷第33頁），此外，被告之手提袋中尚有供量秤、分裝毒品所用之電子秤1具、空夾鏈袋20只及供聯絡販毒事宜所用之MOTOROLA廠牌（含0000000000門號SIM卡1枚）、OKWAP廠牌（含0000000000門號SIM卡1枚）行動電話各1支扣案可證，足認被告確持有毒品海洛因，並有電子秤、夾鏈袋可供分裝使用，益證丙○○前揭證述應與事實相符而堪以採信。
㈡按販賣第一級毒品為重罪，此經政府有關單位常期宣導，被
告無從諉為不知。而被告於98年6月8日、同年7月13日、同年9月3日於本院均承認販賣第一級毒品海洛因犯行（見本院卷第15頁、第57頁、第70頁），當知其認罪應受法律之制裁，除非確有販賣毒品事實，恐難率爾承認，故其該等坦白認罪之詞，相當可信。尤有甚者，當被告表示願意認罪時，本院為確認其真意，詢以「你是否為了要交保或為了解除禁見，才承認犯行？」答稱「不是，我剛才來這裡開庭之前，我就有想到要承認了，其實我本來不知道今天已經來法院了，我還以為要去地檢署，我還打算要對檢察官說要認罪協商。」再問：「但自庭訊開始之初，不是都否認犯行嗎？」覆以「因我會緊張。」（見本院卷第16頁）由此可知，被告承認販賣毒品犯行，已經深思熟慮。至其嗣後於本院審理時翻異前詞，否認犯行，並辯稱：我當時承認是想要交保，我有吃安眠藥，吃到人暈暈的，法官問我，我又不敢說云云（見本院卷第148頁反面）。然而，被告於本院不只1次承認販賣海洛因犯行，已如前述，甚且，其經移送本院審理而坦白認罪後，本院諭知應予羈押，未予交保，嗣本院為被告指定辯護人並提解被告行準備程序時，辯護人撰狀以被告無營利意圖為由為被告辯護（見本院卷第51頁），被告猶違反辯護方向，執意坦承犯行，並向本院表示願供出上手，請求協商刑度（見本院卷57頁正反面）。綜此，被告在本院諭令羈押，得知無法交保後，尚坦承犯行，足見其第1次認罪之經過，並非為求交保甚明，其上開所辯尚屬無據。故由被告於本院供承曾於前揭時、地交付價值500元之海洛因共3次與丙○○之事實，與丙○○於偵、審中證述之情節一致，此部分事實足堪認定。
㈢關於丙○○究係何次賒欠被告購毒款項乙節。起訴書認丙○
○向被告購買海洛因3次均已交付500元價款，然丙○○於98年5月5日在檢察官面前即證稱積欠被告500元（見偵查卷第15頁），此情與被告所述相符，顯見2人間確有500元價金之欠款。而丙○○於偵查中證稱「我只欠他500元，大概是3、4天前，在溪尾村新溪產業道路附近交易」（見偵查卷第16頁），對照丙○○該次另證稱「我們這次約在明德國小那邊，地點會換來換去，我有給乙○○500元，一手交錢一手交貨。」（見偵查卷第15頁）本院認丙○○於檢察官偵查中作證之時間為98年5月5日，距離其最後1次向被告購買海洛因而遭警查獲之98年5月3日僅2日，其對最後1次有無給付價款應該印象深刻，由此推算，丙○○積欠價款者顯非明德國小該次，而以98年5月1日在雲林縣○○鄉○○村○路旁之交易較符常情。復以，丙○○於本院具結證稱：「（問：你何以記得有欠他500元？）我記得就是欠他50
0元，我就又打電話給他。」「（問：你係於98年5月3日在明德國小為警查獲，你說係在98年5月3日之3、4天前向乙○○購買海洛因所積欠的？）對。」「（問：所以有可能是98年4月28日或是98年5月1日該次所購買而積欠，你是否可以確認係哪1天、哪1次？）我也記不太起來是哪1天。」「（問：該次你係在晚上還是下午購買？）應該是下午。」「（問：若係下午購買，則應係98年5月1日13時48分所購買的該次？）（點頭）。」（見本院卷第139頁反面、第140頁）丙○○於本院作證時，對究係何次積欠被告價款一事，初已不復記憶，此與一般人之記憶常隨時間之經過而淡忘之情相符，惟經本院促由其他相關事證喚起記憶後，丙○○證稱欠款之後仍再度打電話向被告購買海洛因，且賒欠該次是在下午購買，是丙○○之證詞並無刻意背誦之態，反係藉由其他事證之聯想始找回記憶，其所證是在98年5月
1日下午1時48分許，以賒欠方式向被告購買海洛因一情，應與事實相符，而可採信。反觀被告於本院之供詞，係與丙○○在明德國小交易該次，丙○○未給付價款（見本院卷第
148頁反面）。但仔細觀察被告之供述情景，當本院質疑「請你回憶，係哪1次500元你沒有拿到？」被告回稱「應該是98年5月1日那1次。但明德國小那1次，我也是沒有拿錢，我拿去後，我馬上就走了。」再問「但你說你拿毒品給丙○○3次，僅有2次拿到錢，若依你這樣說，你不是就有
2次沒有拿到錢？」答曰「應該是明德國小那1次沒有跟他拿錢，98年5月1日那1次有拿到錢才對。」（見本院卷第
148頁正反面）。由被告回答之歷程以觀，被告先稱後2次均未取得對價，經質疑後，以不能肯定之語氣回答「應該是」明德國小那次，顯見被告之記憶模糊，不能肯認。再依被告上開所辯，其在明德國小將海洛因交付丙○○後，馬上離開，然該次因被告於同日11時14分許，已先在雲林縣四湖鄉往林厝方向之某路旁與丙○○交易，丙○○當時誤信被告交付之糖粉為海洛因，並已給付價款，被告嗣後於明德國小再轉交海洛因給丙○○時，丙○○未再給付現金，被告即逕行離去，被告自有誤認丙○○該次均未付款之可能性。凡此可明被告之辯詞存疑，難以盡信。
㈣按非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任
意分裝，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品物稀為貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告抗辯其向丙○○收取之500元為成本價，無從中牟利。惟本院參酌被告於本院供稱「男子漢有做就有做，我就承認了。我不是在賣，我是向人家拿1包500元，我又拿給他。」「（問：你有無拿一點起來自己施用？）有，法官你怎麼會知道？我是向人家1次買1千元，分裝成
2包，再拿其中1包給丙○○。」依此，被告懾於本院如何知悉其將販入之海洛因挖取部分供已施用後再行販出，進而承認犯行，乃發乎真情之自然流露，可信度極高。再被告為警查獲時確實扣得電子磅秤及夾鏈袋，其雖辯稱該等物品係用以分裝海洛因方便自己吸食（見本院卷第147頁），惟海洛因之價格昂貴，取得不易，乃眾所週知之事實，被告於分裝海洛因過程中，必有無謂耗損，甚且將海洛因分裝成愈多包，則沾染於夾鏈袋上而無法析離施用之粉末亦隨之增加，對於錙銖必較之吸毒者而言，可能性不大，是其辯稱分裝毒品俾便施用，難以令人置信；另扣案之電子秤屬販毒者最常見之秤重工具，倘被告僅係一般吸毒者，無須使用電子秤如此精密之儀器，復參酌被告曾誤交糖粉與丙○○，已經本院認定如前，更可證明被告於挖取部分毒品供己施用後，再摻入糖粉混充毒品而以電子磅秤重再加以出售，是被告確有從中賺取買賣價差之牟利意圖至為灼然，且扣案之電子磅秤、空夾鏈袋等物，係被告販賣毒品秤重所用，亦堪認定。另被告有施用毒品之慣行，約2天施用1次海洛因，每月施用毒品之花費約1萬元，此為被告所自承（見偵查卷第13頁，本院卷第150頁反面），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見122-129頁），又其於本院亦供承無業，在家幫忙農事，偶爾從事臨時工，收入不固定（見本院卷第150頁反面），顯然被告並非資金充裕之人。再被告曾因丙○○積欠款項而多次向丙○○催債，此為被告所不爭之事實（見偵查卷第13頁），並與丙○○之證述情節一致（見偵查卷第16頁），由此可徵被告就連500元欠款也極力催討，不是手頭闊綽，完全不計較金錢之人。則被告因施用毒品成癮，無餘綽供購買毒品施用，因此利用販入毒品之機會挖取部分供己施用，復行販出，藉此獲得價差，亦符常情。其次，被告與丙○○雖為同村之人，但2人原不熟識，沒有特別交情，只是頭點之交，丙○○係由綽號「 阿賓 」之人介紹後才開始向被告購買海洛因，業據丙○○於偵查中及本院證述明確（見偵查卷第15頁，本院卷第140頁反面、第140頁），丙○○於偵查中進一步證稱：「（問：乙○○可能送毒品給你嗎？）沒有提過。」（見偵查卷第16頁）衡以毒品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有利可圖，斷無鋌而走險之理。被告與丙○○既無特殊情誼，自無甘冒重典為他人出面代購毒品，讓自身暴露於犯罪之理，被告主觀上確有營利之意圖甚明。綜合上情，被告因施用毒品成癮，其工作所得不穩定，因此利用販入毒品之機會，復行販出，藉此獲得利差，不悖常情，應堪認定。至被告於98年5月1日販售海洛因與丙○○之價款迄未給付，然被告既係意圖牟利而出售海洛因，業如前述，則丙○○此部分賒欠價金未付，尚無礙被告販賣第一級毒品罪之成立。
㈤綜上所述，本案依憑證人丙○○堅實且相符之供述證據，並
被告曾坦承販賣海洛因與丙○○之自白，及其使用之行動電話門號通聯紀錄、扣案之電子磅秤、夾鏈袋等物，本院確信被告於98年4月28日、同年5月1日、同年5月3日，各以
500元之代價，先後販賣海洛因3次與丙○○之犯罪事實為實情，難以其他事證為合理之懷疑，本案事證明確，被告之抗辯屬卸責之詞，辯護人之無罪辯護難認有理，均不足信，被告犯行堪已認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布（該次修正未
定有施行日期，應「類推適用」中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算至第3日發生效力，參見司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函），其中第4條第1項將販賣第一級毒品罪罰金刑之上限由1,000萬元提高至2,00
0萬元，故被告行為後法律已有變更，且修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定對被告較為不利，依刑法第2條第
1項前段，應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項之規定。
㈡核被告就事實一㈠、㈡、㈢之所為，均係犯修正前毒品危害
防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有毒品之低度行為為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告前因偽造有價證券、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經
臺灣臺中地方法院以82年度訴字第3248號判處應執行有期徒刑3年8月確定；又因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣板橋地方法院以82年度訴字第1832號判處應執行有期徒刑3年
6月確定。上開2罪經接續執行，於83年2月25日入監，於85年7月30日假釋出獄，又於假釋期間，因違肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以86年度上訴字第1984號判處有期徒刑3年1月確定，並撤銷前開假釋，接續執行殘刑
3年10月又25日，於88年1月5日再度入監執行，嗣經裁定減刑，並於96年7月16日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年內再故意犯本案之各罪，均為累犯，依法皆加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。
㈣被告所犯上開3罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
㈤按毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定
刑為「死刑」或「無期徒刑」，則不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。
本院認為被告雖否認犯罪，內心態度不佳，未見悔意。然被告有多次施用毒品之前科紀錄，其沉陷於毒癮中，不可自拔，為賺取施用毒品之花費方鋌而走險步上販毒一途，堪認被告販毒獲利之目的只為了滿足毒癮，而非其他利益。被告於本案販賣海洛因之次數僅3次，販毒所得總額為1,500元，其中500元尚未取得款項，其販賣毒品之數量及所得非鉅，且對象僅丙○○1人，而丙○○本即施用毒品者，亦由丙○○主動聯絡被告購買毒品，被告無大力對外推銷之情，其惡性自與大量或長期販毒者迥異，犯罪情節顯較輕微，此較諸大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重，凡此均足認被告犯罪情狀是有值得憫恕之處，若科以法定最輕刑度即無期徒刑，均猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依刑法第59條之規定皆酌減其刑（法定刑為罰金刑部分，依法先加後減之）。
㈥「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者
：五宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法第51條第
5款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。最高法院94年度臺非字第21號裁判要旨足供本案定刑之參考。從而，數罪併罰在定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較刑法第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般犯罪行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定執行之刑的宣告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理反應，使得被告的人格遭受完全性地抹滅。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸合社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治亂世用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所謂一般預防的刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪的手段，被告已淪為教化社會大眾的工具，喪失了作為一個人主體性，這均與我國刑事政策之立法有違。此應為最高法院所揭示「內部界限」之內涵。
㈦本院考量前述種種情狀（包括前述酌減之事由），並參酌被
告為國小畢業之教育程度，智識不高，其為施用毒品所苦，未能正視施用或販賣毒品所帶來之危害以致觸犯重典等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告現年39歲，若本院定處以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果亦不佳，尚且加重國家財政無益負擔，亦有害被告回歸社會，爰定其應執行之刑如主文所示，以期兼顧對於被告之警示及更生。
四、沒收部分：㈠被告販賣海洛因與丙○○之實際所得各為500元、500元（
第1次及第3次），合計1千元，業如前述，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各主文項下，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（金錢財物無追徵價額之問題，最高法院93年度台上字第4584號判決意旨參照）。
㈡按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，最高法院98年度台上字第738號判決要旨可資參照。扣案之海洛因1包（驗後淨重0.7064公克），為第一級毒品，屬違禁物。被告持有上開海洛因1包之低度行為，應僅為其最後一次販賣海洛因之高度行為所吸收，故依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告附表編號3之罪項下宣告沒收銷燬之。再按鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論以何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故包裝前揭海洛因之外包裝袋1只與海洛因應整體視為第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項，連同袋內毒品併沒收銷燬，附此敘明。
㈢毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。扣案之MOTOROLA廠牌行動電話1支，乃被告所有，供聯絡販賣海洛因所用（附表編號1、2）；扣案之電子磅秤1具、空夾鏈袋20個，係被告所有用於分裝毒品，均在便利販賣使用，均為供被告販賣毒品之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項，分別於各該主文項下沒收之（該等物品既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知）。㈣按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者
，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，最高法院著有96年度台上字第2331號判決可資參照。據此，被告於98年5月1日販賣價值500元之海洛因與丙○○部分，因被告尚未取得價款，自無從為沒收或以財產抵償之諭知。
㈤本案被告涉犯上開事實㈢所用之OKWAP廠牌行動電話1支
，係被告向友人借用，非屬被告所有；另上開0000000000、0000000000門號行動電話之SIM卡申設人各為李秀燕、許火模，此有中華電信及臺灣大哥大資料查詢單各1份可按（見偵查卷第50頁、第112頁），該2枚SIM卡既非被告所有，依上開說明，自無從予以宣告沒收。另扣案之玻璃球1個、塑膠管鏟2支，雖係被告所有，然與其販賣毒品無直接關聯，亦不為沒收之諭知，均附此敘明。
五、應適用之法律：刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款。
六、本案經檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國99年1月26日
刑事第二庭審判長法官陳定國
法官周欣怡法官曾鴻文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官顏錦清中華民國99年1月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項（販賣第一級毒品罪）：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項（販賣第二級毒品罪）：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
┌────────────────────────────────┐│附表：被告販賣毒品之宣告刑一覽表│├──┬─────┬─────┬─────────────────┤│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑之內容│├──┼─────┼─────┼─────────────────┤│1│犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑拾捌年。販賣毒品所得新臺│││㈠部分│制條例第4│幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒││││條第1項販│收時，以其財產抵償之，扣案之MOTORO││││賣第一級毒│LA廠牌行動電話壹支、電子磅秤壹具、││││品罪│夾鏈袋貳拾個均沒收之。│├──┼─────┼─────┼─────────────────┤│2│犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑拾柒年。扣案之MOTOROLA廠│││㈡部分│制條例第4│牌行動電話壹支、電子磅秤壹具、夾鏈││││條第1項販│袋貳拾個均沒收之。││││賣第一級毒│││││品罪││├──┼─────┼─────┼─────────────────┤│3│犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑拾捌年。販賣毒品所得新臺│││㈢部分│制條例第4│幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒││││條第1項販│收時，以其財產抵償之，扣案之第一級││││賣第一級毒│毒品海洛因壹包（驗後淨重零點柒零陸││││品罪│肆公克）沒收銷燬之，扣案之電子磅秤│││││壹具、夾鏈袋貳拾個均沒收之。│└──┴─────┴─────┴─────────────────┘