裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3741號刑事判決
裁判日期：民國94年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3741號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
94年度訴字第13號，中華民國九十四年九月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第4250號、4386號），及移送併案審理（94年度毒偵字第701號、1243號、2505號、2958號、3096號、5895號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月，扣案如附表編號一⑶、四⑴、五⑴⑵⑶⑷、六⑴、七⑴所示之海洛因均沒收銷燬之，如附表編號三⑴、四⑶、五⑺⑼所示之物均沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案如附表編號一⑴⑵、二、四⑵、五⑸⑹、六⑵、七⑵、八⑴所示之安非他命均沒收銷燬之，如附表編號一⑷、三⑵、四⑷、五⑻⑼、六
⑶、七⑶、八⑵所示之物均沒收。應執行有期徒刑貳年陸月，扣案如附表編號一⑴⑵⑶、二、四⑴⑵、五⑴⑵⑶⑷⑸⑹、六⑴⑵、七⑴⑵、八⑴所示之海洛因及安非他命均沒收銷燬之，如附表編號一⑷、三⑴⑵、四⑶⑷、五⑺⑻⑼、六⑶、七⑶、八⑵所示之物均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以民國（下同）九十年度毒聲字第一七八八號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第一四九一號為不起訴處分確定；惟其又因施用毒品案件，經原審法院以九十年度毒聲字第三○五五號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以九十年度毒聲字第三二八六號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，於九十年八月十三日入臺灣新竹戒治所施以強制戒治，迄九十一年八月二日戒治期滿執行完畢。該次施用毒品案件，並經原審法院以九十年度訴字第二○八九號刑事判決判處應執行有期徒刑八月確定，併同其另因轉讓毒品案件，經本院九十一年度上訴字第一四五八號刑事判決判處有期徒刑一年二月，兩案嗣經本院九十二年度聲字第一二四四號裁定應執行有期徒刑一年九月確定，於九十一年九月十一日入監執行，至九十二年十二月十一日縮刑假釋出監，迄九十三年五月十九日縮刑假釋期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期以已執行完畢論（構成累犯）。
二、甲○○仍不知悔改，復於前揭強制戒治執行完畢後五年內，基於施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之概括犯意，自九十三年九月二十八日晚間十時許起，至九十四年五月三十一日晚間十一時許止，連續在桃園縣境內之友人家中或汽車旅館內，施用海洛因及安非他命多次（海洛因平均三、四天施用一次，安非他命約二天施用一次），嗣先後於附表編號一至七所示之時地為警查獲，並扣得如附表編號一至七所示之海洛因（包括摻有海洛因成分之香煙一支）、安非他命及其所有分供施用海洛因、安非他命所用其餘如附表編號一至七所示之扣案物品。
三、詎甲○○仍基於前開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，復於九十四年十月二十二日晚上二十三時許，在桃園市○○○路與中正路口附近，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次，於同年月二十四日上午七時二十分許，在桃園市○○路○○○號前，為警查獲，並扣得如附表編號八所示之第二級毒品安非他命一包（毛重
0.3公克）及施用安非他命之玻璃球乙個。
四、案經桃園縣政府警察局八德分局、桃園分局、中壢分局、大園分局、大溪分局報請，及桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○，對上揭施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯罪事實，坦承不諱，核與被告先後如附表所示之時地為警查獲後，經警採集其尿液送驗，結果除附表編號二所示查獲後之尿液僅呈安非他命陽性反應外，其餘各次查獲後之尿液皆呈嗎啡、安非他命之陽性反應相符，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具濫用藥物陽性檢驗報告七紙在卷可稽（尿液報告分見如附表所示）；且有扣案如附表所示之海洛因（包括摻有海洛因成分之香煙一支）及安非他命可稽，前開海洛因及安非他命均經鑑定無誤，此有法務部調查局、行政院衛生署管制藥品管理局及憲兵司令部刑事鑑識中心出具之鑑定通知書、檢驗成績書、鑑驗通知書數紙、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等附卷可考（鑑定報告分如附表所示），並有扣案如附表所示其餘被告所有供施用海洛因、安非他命所用之物品可資佐證，足認被告前開自白與事實相符，應堪徵信。
二、次查，被告前因施用毒品案件，經原審法院以九十年度毒聲字第一七八八號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第一四九一號為不起訴處分確定；惟其又因施用毒品案件，經原審法院以九十年度毒聲字第三○五五號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，復經原審以九十年度毒聲字第三二八六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十年八月十三日入臺灣新竹戒治所施以強制戒治，迄九十一年八月二日戒治期滿執行完畢等情，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，是被告於前述強制戒治執行完畢後五年內，再犯本件施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一、二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，均應為其進而施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一、二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，各論以一罪，並均加重其刑。被告所犯前開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。又公訴人僅就被告於附表編號一之時地為警查獲後，經警採尿前回溯二十六小時及九十六小時施用第一、二級毒品海洛因、安非他命及其於附表編號二之時地為警查獲後，被告供承在九十三年九月間某日施用第二級毒品安非他命之犯行起訴，惟被告所犯其餘施用海洛因、安非他命未經起訴部分與已起訴部分具有連續犯裁判上一罪之關係，均為起訴效力所及，本院自得併予審究。又被告有如事實欄一所述之法院科刑及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之前開二罪，均為累犯，皆應依刑法第四十七條累犯之規定，加重其刑，並均遞加重之。
四、原審對被告予以論罪科刑雖非無見，惟查原審就附表編號八部分之犯行，未及一併審究，尚有未冾。本件被告之上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求減輕，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治及法院判刑後，仍未能戒除毒癮，足認其依賴毒品已深，兼衡其施用毒品之次數甚多，已無法期待其自行戒除毒癮等一切情狀，分別量處如
主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑如主文第二項所示，以資懲戒。
五、扣案如附表編號一⑴⑵⑶、二、四⑴⑵、五⑴⑵⑶⑷⑸⑹、六⑴⑵、七⑴⑵、八⑴所示之扣案物品，分屬第一級、第二級毒品，而包裝袋、瓶及香煙，與海洛因及安非他命均無法析離，皆應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷毀之。又如附表編號三⑴、四⑶、五⑺⑼所示之扣案物品及附表編號一⑷、三⑵、四⑷、五⑻⑼、六⑶、七⑶、八⑵所示之扣案物，均為被告所有，且分係供被告施用海洛因及安非他命犯罪所用之物，業據被告供述在卷，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收。至於被告於附表編號二、三所示之查獲時地，尚為警扣得電子磅秤一台及二台，尚無證據足認與本案有何直接關係，自不得宣告沒收，併此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國94年12月28日
刑事第八庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官許增男以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官葉金發中華民國94年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌───┬─────────┬────────────┬───────┐│編號│查獲時地│扣案物品│備註│├───┼─────────┼────────────┼───────┤│一│九十三年九月二十九│⑴安非他命八包（驗餘實稱│本案：九十三年│││日凌晨三時三十分許│毛重三．二一一公克，見偵│度毒偵字第四二│││，在桃園縣八德市介│卷第六七頁）。│五○號。│││壽路一段與永福西街│⑵安非他命二包（驗餘實稱│尿液呈嗎啡及安│││口。│毛重○．八九二公克，見偵│非他命之陽性反││││卷第六七頁）。│應，尿液報告見││││⑶海洛因二包（驗餘淨重○│前卷第六九頁。││││．五八公克，見偵卷第六五│││││頁）。│││││⑷供施用安非他命所用之分│││││裝袋七只。││├───┼─────────┼────────────┼───────┤│二│九十三年十月十一日│安非他命五包（驗餘實稱毛│本案：九十三年│││凌晨一時三十五分許│重二．一三六公克，見本院│度毒偵字第四三│││，在桃園縣桃園市南│卷第五一頁）。│八六號。│││華一街一六七號前。│安非他命二包（驗餘實稱毛│尿液呈安非他命││││重一．一九四公克，見本院│之陽性反應，尿││││卷第五一頁）。│液報告見本院卷│││││第二四頁。││││││├───┼─────────┼────────────┼───────┤│三│九十三年十二月二十│⑴供施用海洛因之注射針筒│併案：九十四年│││七日下午四時三十分│三支及分裝袋二只。│度毒偵字第七○│││許，在桃園縣桃園市│⑵供施用安非他命之玻璃球│一號。│││民富十一街一巷十三│吸食器四個。│尿液呈嗎啡及安│││號五樓前。││非他命之陽性反│││││應，尿液報告見│││││本院卷第六六頁│││││。│├───┼─────────┼────────────┼───────┤│四│九十四年一月二十六│⑴海洛因八包（驗餘淨重八│併案：九十四年│││日晚間九時三十分許│．五九公克，見本院卷第五│度毒偵字第一二│││，在桃園縣八德市陸│三頁）。│四三號。│││光街六十巷巷口。│⑵安非他命二包（驗餘實稱│尿液呈嗎啡及安││││毛重三．九六三公克，見本│非他命之陽性反││││院卷第九一頁）。│應，尿液報告見││││⑶供施用海洛因時稀釋海洛│本院卷第五五頁││││因之葡萄糖二包。│。││││⑷供施用安非他命所用之吸│││││食器三個、中型夾鍊袋十只│││││、小型夾鍊袋一百五十只。││├───┼─────────┼────────────┼───────┤│五│九十四年四月二十七│⑴海洛因四包（驗餘淨重○│併案：九十四年│││日下午五時許，在桃│．一四公克，見本院卷第一│度毒偵字第二五│││園縣桃園市○○路二│六六頁）。│○五號。│││一八之九號六樓。│⑵海洛因一包（驗餘淨重○│尿液呈嗎啡及安││││．九四公克，見本院卷第一│非他命之陽性反││││六六頁）。│應，尿液報告見││││⑶海洛因十三包（驗餘淨重│本院卷第一九二││││二．四一公克，見本院卷第│頁。││││一六七頁）。│││││⑷摻有海洛因成分之香煙支│││││（見本院卷第二○六頁）│││││。│││││⑸安非他命十二包（驗餘實│││││稱毛重五．五一三公克，見│││││本院卷第一三五頁）。│││││⑹安非他命三包（驗餘實稱│││││毛重十四．八六九公克，見│││││本院卷第一三五頁）。│││││⑺供施用海洛因所用之削尖│││││吸管九支、注射針筒五支、│││││研磨器一組、橡皮筋一條、│││││葡萄糖一盒。│││││⑻供施用安非他命之玻璃球│││││一個、吸食器二組。│││││⑼供施用海洛因及安非他命│││││所用之分裝袋三十三只。││├───┼─────────┼────────────┼───────┤│六│九十四年五月十九日│⑴海洛因一包（驗餘淨重○│併案：九十四年│││晚間八時許，在桃園│．六一公克，見本院卷第一│度毒偵字第二九│││縣○○鄉○○路○巷│七七頁）。│五八號。│││三十弄三十七號前。│⑵安非他命七包（驗餘實稱│尿液呈嗎啡及安││││毛重二六．九三二公克，見│非他命之陽性反││││本院卷第一三二頁）。│應，尿液報告見││││⑶供施用安非他命之吸食器│本院卷第一七八││││一個及分裝袋一百十只。│頁。│├───┼─────────┼────────────┼───────┤│七│九十四年六月一日中│⑴海洛因三包（驗餘淨重○│併案：九十四年│││午十二時許，在桃園│．八九公克，見本院卷第一│度毒偵字第三○│││縣桃園市○○路二○│八九頁）。│九六號。│││八巷三二弄一○號鄉│⑵安非他命二瓶（驗餘淨重│尿液呈嗎啡及安│││村汽車旅館二○六號│○．○一六三公克，見本院│非他命之陽性反│││房。│卷第二○三頁）。│應，尿液報告見││││⑶供施用安非他命之吸食器│本院卷第一七九││││一組。│頁。│├───┼─────────┼────────────┼───────┤│八│九十四年十月二十四│⑴安非他命毒品毛重○．三│本案：九十四年│││日七時二十分許，在│公克│度毒偵字第五八│││桃園市○○路六五四│⑵玻璃球乙個│九五號。│││號前││尿液呈嗎啡及安│││││非他命反應（報│││││告見上卷五四頁│││││）。│└───┴─────────┴────────────┴───────┘