裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第223號刑事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第223號上訴人即被告甲○○選任辯護人 顏廷鈺 律師（兼送達代收人）
江仁成 律師 陳麗增 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第45號，中華民國95年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第11119號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍砲及具有殺傷力之子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得持有、寄藏。其於民國94年8月初接獲友人綽號「 阿華 」之不詳姓名男子之電話（手機號碼0000-000-000），竟未經許可於同年月9日凌晨3時許，至台北縣中和市南勢角興南夜市， 自渠 二人共同之友人 郭育昌 （未據起訴）處收受「阿華」所囑代為保管具有殺傷力之由仿FN廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，獲案槍枝管制編號：0000000000號）及供上述手槍用具殺傷力之土造子彈1顆而持有之，並將之藏放在台北縣汐止市○○○路○○○巷○號6樓住處，嗣經警於同年月15日下午7時30分許在上址執行搜索當場查獲，並扣得上開改造手槍1枝及土造子彈2顆（其中1顆經實際試射，可擊發，具有殺傷力，另1顆則無法擊發，不具殺傷力）。
二、案經台北市政府警察局萬華分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，並有查獲之改造手槍1把（含彈匣1個，獲案槍枝管制編號：0000000000號）及土造子彈1顆扣案可資佐證。而上開扣案之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑改造手槍1支，係由仿FN廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，認均係由直徑8.63mm、長度16.08mm金屬彈殼及直徑7.93mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，經實際試射，其中1顆可擊發，認具殺傷力，另1顆則無法擊發，不具殺傷力，有該局94年8月24日刑鑑字第0940125164號槍彈鑑定書及95年4月24日刑鑑字第0950054003號函在卷可稽。此外復有原審法院94年度聲搜字第836號案卷所附監聽通話紀錄表1件可參，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。故本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按刑法業經總統於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行。
（一）刑法第2條係規範行為後法律變更適用所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
（二）被告於犯罪時之刑法第33條第5款係規定「罰金：1元以上」，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第33條第5款則規定：「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之」，比較修正前後之規定，以修正前之規定，較有利於被告，則應依修正後刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第33條第5款之規定。
（三）被告行為時之刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」，該易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（於95年7月1日修正刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，最高得以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依修正後刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
三、按改造手槍、土造子彈，分別屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥。被告未經許可，受託為友人「阿華」藏放本件改造手槍及子彈，核其所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告因寄藏而持有改造手槍及土造子彈之行為，因寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，自應僅就寄藏之行為為包括之評價，不應另就持有改造手槍、持有子彈予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。起訴書認被告係犯同條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，容有誤會，應予敘明。又被告同時地未經許可寄藏改造手槍及子彈，係以一寄藏行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告未經許可寄藏子彈罪部分雖未據檢察官起訴，惟與已起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院自得併予審理。又查，被告經原審法院送請台北榮民總醫院鑑定被告之精神狀態，鑑定結果為：被告時有憂鬱症狀，情緒憂鬱，想法悲觀，其於過去精神科醫療院所診療之診斷亦為重度憂鬱症，然於犯案行為時，並無明顯精神科症狀足以造成或影響其去持有槍械，故被告於犯案行為時之精神狀態並未達心神喪失或精神耗弱之程度，有該院95年5月26日北總精字第0950009890號函及檢附之精神狀況鑑定書1份可憑，故被告行為時之精神狀態尚不符刑法第19條第1、2項所指得不罰或減輕其刑之要件。
被告罹有精神疾病，而其寄藏槍彈時間甚短，犯罪情狀非無可憫之處，本院認縱處以法定最輕刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。被告行為後刑法第59條業經修正施行，修正前後僅法條用語有修正，對被告並無何有利不利情形，應依修正後刑法第59條酌減，附此敘明。
四、原審因而予被告論罪科刑，固非無見，惟查被告素患有精神疾病，有如上述，其精神狀態雖未達精神耗弱程度，惟其心智尚非完全之正常人可比，應可認定，而其寄藏槍彈之時間僅十餘日，且未以之為犯罪工具，原法院對之量處有期徒刑叁年陸月，顯屬偏重，被告上訴，認原判決量刑過重，核有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告非法寄藏具殺傷力之改造手槍及土造子彈，對於他人生命、身體安全構成嚴重威脅，影響社會治安，惟考量被告之素行，其罹有重度憂鬱症，情緒管理較差，其思慮上自較一般人不週，其受託保管上開槍彈期間並未持以犯案，及其於法院審理時坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣五萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之標準以新台幣壹千元折算壹日。被告選任辯護人請求予被告宣告緩刑，惟鑑於槍彈之危險性重大，被告所為不宜併宣告緩刑，附此敘明。扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。扣案土造子彈2顆，其中1顆經實際試射，無法擊發，不具殺傷力；另1顆雖可擊發，而具有殺傷力，但該顆經鑑定試射後，亦已不具殺傷力，試射後之彈頭、彈殼，非被告供犯罪所用之物，亦均非屬違禁物，均毋庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國96年3月30日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官張正亞法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉麗芬中華民國96年4月3日附錄本案論罪科刑條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。