裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2314號刑事判決
裁判日期：民國100年12月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2314號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張志宏選任辯護人蔡奉典律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第15932號），茲本院判決如下：
主文張志宏未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、張志宏曾於民國97年間因竊盜案件，經本院以97年度簡字第
188號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定，並於98年7月14日因縮刑期滿執行完畢。其明知可發射子彈具殺傷力之槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏，因其友人即真實姓名、年籍均不詳之綽號「 阿明 」成年男子，商請其代為保管藏放仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），其竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於95年6月間某日，在臺北縣永和市（現改制為新北市永和區）某處之公寓內，應允託付並將前揭槍枝未經許可，而非法持有之，並將前開槍枝藏放在其位於臺中市○里區○○里○○路○○○號住處內，予以寄藏保管。嗣經警方於100年7月15日下午5時許，持本院核發搜索票至其位於上址住處3樓臥室搜索而查獲，並扣得仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或
其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第
159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，與同法第15
9條之4規定無涉（最高法院96年度臺上字第6842號判決要旨參照）；又依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函釋在卷。衡諸上揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之上揭檢驗鑑定通知書，屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度臺上字第6648號判決要旨參照）。經查，內政部警政署刑事警察局100年
8月9日刑鑑字第1000101578號鑑驗書（參見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第15932號偵查卷宗第57頁），雖係由警察機關即臺中市政府警察局第一分局將扣案槍枝送請內政部警政署刑事警察局鑑定，然臺灣高等法院檢察署檢察長既已概括選任內政部警政署刑事警察局為槍彈之鑑定機關，亦經臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函及臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊載明明確，依上揭說明，該局所為鑑定結果而出具之鑑驗書，仍屬受檢察官囑託鑑定，故鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，自有證據能力。
㈡以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告張志宏及其選任辯護人，均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，先予敘明。
㈢除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭犯罪事實，坦承不諱（參見本院100年11月17日審判筆錄），且有現場查獲照片2張（參見臺中市政府警察局第一分局中市警一分偵字第1000022507號警卷第55頁）附卷可參，並有如前揭犯罪事實欄所示之槍枝扣案可佐。又前揭扣案之槍枝，經警方送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果，認為送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，此有該局100年8月9日刑鑑字第1000101578號鑑驗書1份、槍枝照片4張（參見同上偵查卷宗第57頁至第59頁）附卷可參；又前揭槍枝，經內政部警政署刑事警察局以國內外槍彈鑑定專業領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無再以「動能測試法」進行實際試射之必要等情，亦有該局100年10月25日刑鑑字第1000139231號函1紙（參見本院卷宗第67頁）在卷可稽，是扣案上揭槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍枝，已足認定，依同條例第
5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏之。綜上所述，被告前揭自白核與前揭事證相符，應可採信，本案事證明確，被告前開犯行，應堪認定。
三、按扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款管制之槍枝，依同條例第5條之規定，非經主管機關許可不得持有、寄藏。被告未經主管機關許可寄藏上開槍枝，已如前述。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，第11條第2項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例要旨參照）。是被告就所為持有前揭扣案之槍枝，乃其寄藏之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。又（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第
7條第4項，係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同。被告最初受託寄藏手槍之時間為86年5月間，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於86年11月24日修正公布施行前，然其寄藏行為繼續至87年1月10日始被查獲，其寄藏行為之終了既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項論處（最高法院88年11月30日88年第8次刑事庭會議決議要旨參照）。又刑法業於94年2月2日修正公布，修正刑法並於95年7月1日起生效施行，然被告上揭寄藏行為自95年6月間某日起至100年7月15日止，已在新法施行生效之後，是應直接適用新法即行為時法，而無庸比較新舊法律規定。再按（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍及未經許可寄藏手槍罪，均係將手槍置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已；故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身亦屬持有。是以未經許可持有手槍行為與包括持有之寄藏手槍行為，其持有之繼續，即為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續；亦即一經持有或受寄代藏手槍，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為或寄藏行為終了時為止。因之，被告前案所處有期徒刑所餘之刑期因假釋期滿，其假釋未被撤銷而視為執行完畢之時間，雖在其無故持有或寄藏手槍行為繼續中，然其持有或寄藏手槍行為終止之時間，如係在其前案有期徒刑視為執行完畢後之5年以內，則其所犯無故持有及寄藏手槍之罪，仍應依刑法累犯之規定論處（最高法院90年度臺非字第21號判決要旨參照）。經查，被告曾於97年間因竊盜案件，經本院以97年度簡字第188號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定，並於98年7月14日因縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可考，是被告最初未經許可受託寄藏改造手槍之時間雖係在95年6月間某日，然其寄藏行為繼續至100年7月15日下午5時許始被警方查獲，其寄藏行為之終了既在98年7月14日即因縮刑期滿執行完畢後，依前揭說明，其受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告明知未經主管機關許可不得寄藏槍枝，仍為予以寄藏且寄藏扣案槍枝之行為，對社會治安潛在危害匪淺，近來我國非法槍枝氾濫，不法之徒動輒擁槍自重，使民眾聞槍色變，原應從重量刑，然其因一時失慮，誤蹈法網，並審酌其係受友人請託而寄藏前揭槍枝，並非另有犯罪目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知併科罰金，且就所併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。又被告最初未經許可受託寄藏改造手槍之時間為95年6月間某日，雖係在96年4月24日以前，然其寄藏行為繼續至100年7月15日下午5時許始被警方查獲，其寄藏行為之終了既在96年4月24日後，依前揭說明，自無中華民國96年罪犯減刑條例相關規定之適用，附此敘明。至扣案之仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
四、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度臺上字第1319號判決意旨參照）。本案被告前揭未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯行，已如前述，依被告犯罪情狀，僅因一般友人請託而為之，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國100年12月1日
刑事第二庭審判長法官鄭永玉
法官潘曉玫法官唐中興以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國100年12月1日
書記官簡雅文【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。