裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2387號刑事判決
裁判日期：民國90年11月21日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二三八七號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第六五一號，中華民國九十年五月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第三九三一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國八十三年十月十日，在基隆市○○○路○○○巷○○○號一樓招攬互助會，自任會首，會員連會首共計六十三會，會期自八十三年十一月十日起至八十七年七月二十五日止，每會新台幣（下同）五千元，採內標制，每月十日在基隆市○○○路○○○巷○○號一樓住處標會，詎乙○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用互助會員彼此互不相識及未前往約定標會地點開標之機會，於八十五年九月十日在前揭開標地點，以一千一百元之標息，冒用甲○○之名義標會，並向其他活會會員誆稱，該會係由甲○○得標，使甲○○等四十名活會會員陷於錯誤，而交付扣除標金之會款共計二十七萬一千元予乙○○。期間乙○○復基於同一詐欺犯意，於八十五年八月十日在上揭住處自任會首召集每會一萬元之互助會，連會首共計四十一人，並向甲○○佯稱欲邀集其加入上開互助會，使甲○○誤信為真應允加入二會，但乙○○竟未將甲○○列入互助會名單，仍於每月十日向甲○○收取活會會款，迄八十六年十月間停會為止，共計詐得會款二十一萬元。嗣乙○○於案外人 王秋滿 自訴其偽造文書案件開庭審理時，提出之五千元互助會活會死會名單中將甲○○列為死會會員，且於上開一萬元互助會會單中竟未將甲○○列入，甲○○始知受騙。
二、案經甲○○訴由台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○固坦承自任會首召募右揭五千元及一萬元之互助會及上開互助會於八十六年十月初停標等情不諱，惟矢口否認有何詐欺犯行，並辯稱：甲○○並未參加一萬元之互助會，所以會單上並無甲○○名字，甲○○是來頂一萬元互助會中 謝志明 、 林素珍 的死會，由甲○○每月給付活會的錢，由伊來補足二人死會的會錢，待互助會停會後，伊再將甲○○所繳交之會款返還他，另五千元之互助會甲○○是於八十五年八月十日頂讓 蔡忠雄 的一個活會，雙方並協議讓甲○○賺取前面標息之一半，後甲○○於八十五年九月十日以一千一百元將該會標走，伊共給付甲○○標金二十六萬七千一百元，但甲○○又將該筆錢借予 伊云云 。
二、經查：一告訴人甲○○自八十三年十月十日起參加被告所召集之前揭五千元之互助會一會
，為會單上編號第二十五號，又於八十五年十月十日參加一萬元之互助會二會，至被告於八十六年十月初宣布停會時為止三會均仍屬活會等情，業據告訴人甲○○及告訴代理人 詹振寧 於原審指訴甚詳，並有互助會單二紙及被告簽發之本票影本一紙在卷可稽，又觀諸被告於八十七年六月二十三日與告訴人結算會款、借款時於當日所簽發與告訴人面額九十七萬零六百五十九元本票，其上載明『伍仟（一會）000000減利息，實繳175000。一萬（二會）000000減利息，實繳210000，合計385000。活會所分的30329（伍仟）34012（一萬），000000-00000-00000=320659。乙○○向甲○○借貸到650000，650000+320659=970659，總數970659合開本票乙張』，顯與八十六年十月停會時五千元之互助會已開標四十三會，一萬元之互助會已開標十四會之情節相符，又倘若被告所言告訴人所參加之伍仟元互助會已得標為死會，告訴人已將所得標之錢借予被告及告訴人一萬元之互助會是頂林素珍、謝志明之死會等語為真，則何以被告於停會後收取死會會款分配與活會會員時，告訴人上開伍仟元及一萬元之互助會仍可分得該款項（即本票上所載活會所分的30329（伍仟）34012（一萬））？再者本票上被告已將積欠告訴人之款項以會款、借款區分計算，衡情伍仟元互助會若如被告所述告訴人已得標並借予被告，則被告本應於本票上載明屬借款，並於借款中合併計算金額，豈會於本票上又將此筆借款記載為會款？顯悖於常情。況被告收死會會款分配與活會會員時，告訴人亦被通知出面領取，此有領款時被告所交付其上寫明告訴人姓名、分配金額之塑膠袋二個附卷可憑，並經證人即活會會員 陳梅 、 李雪梅 、 汪蘇碧霞 於原審審理時分別證述被告通知活會會員領款時均用同樣之塑膠袋裝，上面有貼標籤寫姓名金額等語明確，足證告訴人指訴其自始即參加被告所召集之上開互助會共計三會，現仍屬活會之事實堪信為真實。
二復查蔡忠雄所參加之伍仟元互助會兩會，一會於八十四年底得標，標金為一千三
百元，共計取得二十幾萬元會款，約一個月後蔡忠雄又將另一個活會賣給會首乙○○，乙○○則給付五萬多元與蔡忠雄乙節及原審傳訊證人蔡忠雄開庭前，被告曾交付蔡忠雄一張紙條，並要求證人於開庭時依照紙條上所載之內容陳述等情，已據證人蔡忠雄於原審審理時詰證屬實，並有被告交付與證人之便條紙一張附卷可參，被告供述蔡忠雄標會賣會之時間及告訴人頂讓蔡忠雄活會之時間顯與證人蔡忠雄上開證述內容互有歧異，則被告前開供述是否真實非屬無疑，且竟於開庭前又持不實之資料企圖影響證人到庭之證述內容，動機顯屬可議，足認被告上開辯解應屬 杜撰洵 無足採。且依告訴人所提出之前開五千元之互助會單上編號第二十五號之 蔡美琴 確實經刪除改列告訴人為會員，被告雖否認曾於該紙會單上改列甲○○為會員，但互核偵查卷中被告簽發與告訴人收執之該張本票（被告未否認本票為其本人所簽發）及被告所整理之五千元死會名單與該紙互助會單上「甲○○」之筆跡，明顯係出自同一人之筆跡所為應屬無訛。益證被告辯稱告訴人所參加之伍仟元互助會是於八十五年八月十日頂讓自蔡忠雄之活會，並於八十五年九月十日已得標云云實屬虛妄，尚難採信。
三再被告雖另辯稱告訴人甲○○並未參加一萬元之互助會，而是頂一萬元互助會中
第三、四會（即八十五年十月十日、同年十一月十日）林素珍、謝志明的死會並賺取利息云云，惟查該一萬元之互助會會員 張秀鳳 ，曾是八十五年十一月十日第四會開標時，委託汪蘇碧霞帶其子 張迪欽 至現場投標，並以三千元得標等情，業經證人張秀鳳、張迪欽、汪蘇碧霞於原審證述明確，且有被告所寫之證明書一張在卷可證，足證被告辯稱告訴人是頂替謝志明八十五年十一月十日所標之一萬元之死會云云應屬虛妄，佐以證人林素珍、謝志明經原審隔離訊問時就其所參與之該互助會二會，究竟於何時得標？標息、標金若干？標會之情形？何人負責處理互助會事宜？二人所述不一，顯有臨訟杜撰之嫌。又參與互助會之人，莫不因互助會較一般銀行利息為高，會首及會員具有相當之穩定性而加入，若告訴人已知該一萬元之互助會中會員謝志明、林素珍得標後已無法再給付會款，衡情該互助會已有倒會之危險，告訴人竟仍願承受頂替他人之死會二會，並按月繳交活會款，顯與常理有違。
四綜上所述，被告否認詐欺要屬卸責之詞，不足採信，其犯洵堪認定。至檢察官循
告訴人請求上訴，其上訴意旨稱被告曾因偽造文書案件，經法院判處徒刑並已執行完畢，則其是否構成累犯，原審疏未論斷；被告雖僅冒標告訴人之會，惟其顯以召集互助會，並以冒標犯行為其生活事業，應已構成常業犯；原判決以標單未必記載投標人姓名，認定被告無偽造文書行為，亦嫌速斷云云。然查被告前犯之偽造文書罪，係於八十七年九月八日執行完畢，有臺灣基隆地方法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，而本案之犯罪期間係自八十五年八月十日至八十六年十月間，在上開犯罪執行完畢前，核與累犯「受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者」之要件不符。又所謂常業犯，係指犯人專以某種犯罪行為為業務者而言。如並不以此為業，縱其犯罪行為不止一次，仍不得謂係常業犯（最高法院四十八年度台上字第一三四０號裁判意旨可資參照）。茲被告雖以詐術騙取告訴人及其餘活會會員之會款，惟尚難遽以認被告在日常生活中，反覆以冒標為業務，揆諸上開說明，亦難以常業詐欺罪相繩；再本案並無任何確據証明被告有偽造文書犯行（詳如後述）均附此敘明。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。至被告所為前後多次詐欺犯行，時間緊接，又係觸犯同一罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告就上開活會會員甲○○名義，向其餘活會會員詐欺，係以一個意思決定，實施一個行為，而侵害數個獨立之法益，並觸犯數詐欺罪名，乃為同種類想像競合犯，依刑法第五十五條前段之規定從一重處斷。原審以被告罪證明確，適用刑法第五十六條、三百三十九條第一項、第五十五條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，審酌被告之素行不佳，犯罪之動機、手段、詐欺所得之金額、已與告訴人和解償還部分損失及犯後仍飾詞諉責並無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。原判決另敘明公訴意旨另以被告於前開時地未經告訴人甲○○之同意下，在五千元之互助會開標時，於標單上偽造甲○○之姓名及投標金額，並持以行使而詐標得逞，足以生損害於甲○○及各該互助會會員，因認被告此部分之行為，另觸犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌等語。惟查犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三００號判例參照）。又認定不利於被告之事實經依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。訊之被告乙○○堅決否認其有上揭偽造文書犯行，辯稱並未以告訴人甲○○之名義冒標互助會等語，而告訴人甲○○亦表明不知被告如何冒標其所有之互助會，是因被告於另案訴訟中所提出之資料將其列為死會始知被告有冒標之情事，且證人 梁美雲 於原審證稱：其參加伍仟元之互助會標會時有使用一張紙寫標息，有時有具名、有時沒有具名及證人陳梅於原審證稱：伍仟元標會時有寫標單，上面只有寫標息，沒有寫名字等語，再者本件復未扣得任何被告偽造之標單可資佐證，顯難遽認被告確有於標單上偽造甲○○之姓名及投標金額而填寫不實會單情事，更何況衡諸常情標單未必記載投標人姓名，此外復查無其他積極證據足資證明被告確有行使偽造私文書情事，是公訴人所指被告此部分行使偽造私文書行為，尚屬不能證明，但因公訴人認此部分之犯罪，與前揭起訴詐欺罪部分，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，故就此部分爰不另為無罪之諭知。認事用法均無不合，量刑亦屬適當，檢察官循告訴人請求上訴，其上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國九十年十一月二十一日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官陳祐治
法官沈宜生法官楊炳禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國九十年十一月二十二日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。