裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2712號刑事判決
裁判日期：民國90年11月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二七一二號
上訴人即被告丙○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第一一三號，中華民國九十年六月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第二四七一三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○（綽號「阿猴」）明知具殺傷力之各式手槍及子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款及第二款所稱之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可不得持有，竟仍於民國八十九年十二月十六日凌晨一時許，受乙○○（綽號「 明華 」，檢察官另案偵辦中）之託，基於與其共同持有槍彈之犯意聯絡，央求不知情之 廖福仕 駕駛其所有ＤＲ─五七八八號自用小客車搭載丙○○，原依乙○○之指示，在國道三號高速公路土城交流道等候，因乙○○一再變更地點，因而依示駛至台北縣新店市文山國中與乙○○會合，丙○○步出車外，由乙○○交付一只軟式黑色皮包，內裝有具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍之改造手槍一把（槍號：ＦＳ一九七○八號，含手槍構成部分之彈匣一個）、制式半自動手槍用子彈二顆予丙○○，並囑丙○○儘速攜至台北市○○○路錢櫃ＫＴＶ交與綽號「鐵牛」者，而未經許可，持有前揭改造手槍及子彈，嗣因行跡可疑，為台北縣警察局新店分局刑事組員警接獲報案，旋於台北縣新店市○○路與文中路口查獲，並扣得上開槍彈。
二、案經台北縣警察局新店分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○矢口否認伊知悉該皮包內裝有槍彈，辯稱槍彈是乙○○委託伊送至台北市○○○路某ＫＴＶ，伊收受乙○○交付之皮包後，旋即為警查獲，並不知道皮包內為何物，乙○○亦未告知云云。惟查：
㈠、被告丙○○對於八十九年十二月十六日凌晨一時許，由共同被告廖福仕駕駛其所有ＤＲ—五七八八號自用小客車搭載伊，在台北縣新店市文山國中，經乙○○交付上開黑色皮包，而持有該內裝槍彈之皮包，嗣為警員查獲等事實均不否認，核與共同被告廖福仕之供述：「『阿猴』（即被告丙○○）打電話拜託伊
載他，後來『阿猴』與他朋友（即乙○○）約在文山國中門口，到文山國中時，丙○○下車找他朋友，伊便迴車等丙○○上車，丙○○上車之後即在路口遇到警察」等語屬實（偵查卷第二三頁）；及證人即本案查獲警員新店分局刑事組警員甲○○於原審審理中證稱：「當天我們執勤完回到局裡後，組長及小隊長稱接獲線報出去圍捕，至於接獲線報經過我不知道。其後由組長領隊至北新路文中路口七－一一便利店瞭解，到後有一老人說有見到兩個年輕人開一台敞篷車往上面開去，我們想那地方是學校，我們就跟上去，就剛好見到他們下來在路口相遇攔下，當時駕駛座旁坐著被告丙○○，座位下腳下放了一個黑色皮包約一般手提袋大小，裡面有一把槍及子彈四枚，彈匣一個。」等語（原審卷第六九頁）相符，證人甲○○於本院亦為同一之證述在卷（本院卷第四十五頁）。
㈡、右揭事實，有扣案之改造手槍一支及子彈二顆、扣案槍、彈照片一幀附卷（偵查卷第七頁）可稽。又上開扣案之槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍將槍管車通而成之改造手槍，機械性能良好，具殺傷力，而其中二顆子彈係制式口徑零點三八吋之半自動手槍用子彈，均具殺傷力，另二顆子彈則屬玩具手槍用之金屬彈殼，有內政部警政署刑事警察局八十九年十二月二十日刑鑑字第一九八八八六號鑑驗通知書在卷（見偵查卷第三八頁）可稽，足見扣案之手槍及其中二顆子彈均具殺傷力至明。
㈢、被告丙○○所持有內裝槍彈之黑色皮包雖未扣案，然經證人即查獲警員 賴義芳 於原審審理中提出與該皮包材質、形式相同之皮包一只令被告丙○○及證人乙○○辨識，證人乙○○證稱：「材質與軟硬程度相同，只是原來的包包比較舊一點」，被告丙○○則陳稱當天乙○○即係以此種包包交付 予伊 等語（見原審卷第一七三頁）。經原審當庭將扣案槍彈置於該皮包中勘驗，該皮包內裝槍彈後，感覺沈甸，又皮包觸感較軟，手持皮包時即可明顯觸摸到槍管，有原審之勘驗筆錄在卷（見原審卷第一七二頁）可佐，是被告辯稱不知皮包內裝槍彈之詞，尚不足採信。
㈣、被告丙○○於原審審理中先供稱「我是被明華栽贓的」、「（問：與明華認識多久）答：約半年多，明華約三十多歲.....不很熟」（見原審卷第七十頁），復又改稱「證人（即乙○○）家裡是開神壇的，我平時會去幫忙」（見原審卷第一六一頁），前後矛盾；且被告丙○○自承與乙○○相約交付皮包之時間為凌晨一時之深夜時分，證人乙○○證述：「也沒有叫他不要打開，包包也沒有上鎖」（見原審卷第一七五頁），證人乙○○於本院亦為同一之證述（本院卷第三十九頁至四十一頁），又被告廖福仕供稱，一開始係丙○○打電話找他，因他隔天要上班所以拒絕，但丙○○一再拜託（偵查卷第二十三頁），而約定地點由土城市○○○路交流道改至新店市捷運站，再改為新店市文山國中門口（偵查卷第六頁）。若如被告丙○○所言，伊與乙○○並不熟識，且伊不知道皮包內為何物，乙○○怎可能冒著被警察查獲之危險，將此違禁物品之槍彈置於未上鎖之皮包內交付予丙○○？且如僅係交付普通物品，實不需要委由沒有汽車又住於三峽之丙○○在深夜時分大老遠地強求被告廖福仕開車搭載伊由三峽到新店，為乙○○轉交物品至台北市且未告知交付何人。
㈤、再者，乙○○與被告約定之地點一再變更，乙○○於見面前更是不斷以其持有之0000000000行動電話與被告丙○○聯絡，在為警查獲前之一小時三十分鐘內通話達八次之多，有中華電信股份有限公司台灣北區電信公司九十年二月十五日北帳三字第九０Ｃ0000000號函所附0000000000行動電話於八十九年十二月十五、十六日之通話記錄附卷（見原審卷第二二頁及第二三頁）可參，如此大費周章，乙○○與被告所為顯與常情大違。是證人乙○○證稱：「我並未告訴丙○○皮包內為何物，丙○○也沒有問，所以丙○○不知道裡面是槍彈」云云，應係迴護之詞，不足採信。
㈥、證人即查獲警員賴義芳雖證述，本件扣案槍彈遭警查獲時，並未刻意塞入右前座椅下，僅置於被告丙○○兩腳之間，只要打開車門即可看到等詞（見原審卷第一七三頁），應僅是被告丙○○認時值深夜時分，又地處偏僻之處，未料及可能遭警盤查，而任意置於腳下，尚不足以為被告有利之認定。
㈦、另證人賴義芳亦證稱：「由於當時案發地點附近發生很多超商搶案，而當天報案係說案發地附近即文中路與北新路口超商有兩個年輕人形跡可疑，所以才出動前往現場」等語（見原審卷第一四五頁），證人於本院亦為同一證述，有訊問筆錄在卷（本院卷第四十二頁）可佐，是被告丙○○辯稱，警員將扣案皮包遺失，而路人報案未向一般地區巡邏派出所報案，逕向新店分局刑事組報案，且員警未符「以槍找人」原則，故其係遭人陷害云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈧、按搜索應用搜索票，刑事訴訟法第一百二十八條第一項定有明文。至於修正前刑事訴訟法第一百三十條雖規定：「司法警察或司法警察官『逮捕』被告或執行『拘提』、『羈押』時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體。」則以「合法之逮捕、拘提、羈押」為前提，始有其適用。本件依證人即執行搜索槍彈之台北縣警察局新店分局刑事組小隊長賴義芳到本院結證稱：「有人打電話來說有二個年輕人在北新路、文心路徘迴很久，路口剛好是統一超商，當時又發生很多超商搶案，我們據報就趕過去。打電話來的人沒有說槍枝。當時我們去的時候，沒有發現二個年輕人，問路人有無發現二個年輕人，路人說，開一部敞篷車往上面開過去。我們就跟著開上去，開上去時就看見那部敞篷車要開下來，我們就他們攔下來作路檢。因為是敞篷車，一眼就看到座位的擺設情形，在駕駛座位旁邊的那個人的座位下放有一個黑色皮包，我就拿起來，重重的感覺，我
直覺感覺是槍，拉開拉鍊一看，果然是槍」「（問：你拿起人家的皮包並拉開拉鍊是否經過持有人的同意？）答：沒有。」等語（本院卷第四十二頁至第四十三頁），足徵本件警員搜索並扣押槍彈之行為是無搜索票之非法搜索至明。此非法搜索所得之槍彈是否有證據能力？本院按「違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義，而不予排除，自不能指為違法。」最高法院八十八年度台上字第二三三號採同一見解。本院考量查獲之槍彈，對社會治安造成重大危害且為政府公告查禁之違禁物，爰比例原則，認扣押之槍彈有證據能力，併此敘明。
㈨、本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可無故持有改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可無故持有子彈罪。其與乙○○間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，被告丙○○一行為同時持有二顆具殺傷力之子彈，惟僅侵害一社會法益，屬單純一罪，又被告丙○○一行為，同時持有改造手槍及子彈，係以一行為觸犯構成要件不相同之前開二罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可無故持有改造手槍罪論處。扣案之手槍，經鑑定為具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍之改造手槍，而非制式之ＢＥＲＥＴＴＡ廠手槍，是被告丙○○未經許可無故持有仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍之改造手槍，應係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可無故持有改造手槍罪，公訴意旨認被告丙○○係持有制式之ＢＥＲＥＴＴＡ廠手槍而觸犯同條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪嫌，似屬誤解，本院於同一事實範圍內自得變更檢察官所引應適用之法條，又公訴意旨於起訴書法條欄中記載被告丙○○所為犯同條例第七條第四項（已變更為第十一條第四項）及第十二條第四項之罪，並請法院依刑法第五十五之規定從一重之同條例「第十條第三項」論處，顯屬誤載，均併此敘明。
四、原審以被告之罪證明確，援引刑事訴訟法第三百條、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十二條第二項、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條（贅引），審酌被告丙○○持有前揭槍彈係受乙○○之委託，其持有動機非在於恃槍逞兇鬥狠，且持有之時間甚為短暫，及其犯罪之手段、方法、犯罪後之態度等一切犯罪情狀，量處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣（下同）四萬元，罰金如易服勞役以九百元即銀元三百元折算一日。又槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定犯該條例第七條、第八條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場強制工作，其期間三年。
但按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。大法官會議因而對該規定於八十七年十二月十八日著成釋字第四七一號解釋例，明示該條例第十九條第一項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，致限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，宣告自解釋條例公布之日不予適用。而本件被告尚無任何犯罪遭判決確定之紀錄，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可考，且其並有正當之職業，而於本件僅係單純受託代轉而持有，是其惡性及危險性、嚴重性，均非重大，依上開條例原則之所示，即無併予宣告保安處分之必要，併此敘明。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍之改造手槍一把（槍號：ＦＳ一九七０八號，含手槍之構成部分彈匣一個）、制式半自動手槍用子彈二顆，因屬違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之；另扣案之子彈二顆，經鑑定結果，係屬不具殺傷力之玩具手槍用金屬彈殼，此有前開鑑驗通知書足憑，其非違禁物，且與本案無直接之牽連關係，爰不予宣告沒收之。經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。
六、被告上訴意旨略以：被告即上訴人與乙○○本係朋友關係，雖未十分熟悉，但上訴人平日較熱心，始未拒絕八十九年十二月十六日乙○○之委託，然上訴人確實不知乙○○當天所託交之皮包裝有槍枝，乙○○當天確實未明白告知或暗示皮包內有槍枝，實則 張某 利用上訴人經驗不足，隱瞞皮包內有槍枝之情形，始能使上訴人為其轉交他人，是以上訴人根本缺乏槍枝之認識，自無犯罪可言云云，惟查上訴人確實明知乙○○所轉交之皮包內有槍枝之事實，業經本院查明如前，被告空言否認犯行而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國九十年十一月二十一日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官陳明琴中華民國九十年十一月二十二日附錄：本判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍礮彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。