裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1767號刑事判決
裁判日期：民國99年12月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1767號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人黃順興即被告指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1409號中華民國99年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第10096號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃順興犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑肆年；未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得柒仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、黃順興曾於民國90年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院判處應執行有期徒刑4年10月確定，入監執行後，於93年9月21日因縮短刑期假釋出監，迄至96年7月16日期滿未經撤銷假釋，以已執行論。其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用其所有之0000000000號行動電話（未扣案）作為交易毒品之聯絡工具，與 王新富 、 柯玉華 （2人所涉販賣毒品罪嫌，由本院另案審結）互相聯絡約定交易甲基安非他命事宜後，黃順興即先後於如附表所示之時間、地點（其中附表編號4之販賣地點「萊 爾富 超商」，地址應為「臺中縣○○鎮○○路○段584之5號」，起訴書誤載為「臺中縣○○鎮○○路○○○○號」，應逕予更正），以如附表所示之價格，販賣如附表所示之第二級毒品甲基安非他命予王新富、柯玉華（詳細交易方式、時間、地點、毒品種類及數量、價格均如附表所示）。其中附表編號1至4部分均已完成毒品交易；附表編號5部分，黃順興與王新富、柯玉華聯絡，達成交易合意後，於附表編號5所示時、地前往交易，因附近有警方埋伏而未完成毒品交易。嗣於99年1月間，警方查緝王新富、柯玉華販賣毒品案件時，經其2人供述毒品來源，始循線查悉上情。黃順興到案後於檢察官偵訊時供出其毒品甲基安非他命之來源係來自於 鄭育倉 ，因而查獲鄭育倉販賣第二級毒品之犯行（鄭育倉嗣於遭黃順興供出而為檢方查獲後之99年6月9日死亡，業經檢察官為不起訴處分）。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查
中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」本件證人王新富、柯玉華於偵查中向檢察官所為之陳述，既均依法具結，上訴人即被告黃順興（下稱被告）及辯護人復未舉證證明有何顯不可信之情事，應有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用之供述證據，除證人王新富、柯玉華於偵查中向檢察官所為之陳述，具有證據能力，已如前述外，其餘供述證據經本院於準備程序時詢問檢察官、被告及辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告及辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
㈢偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為
其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。本案卷內之通訊監察譯文，係司法警察依臺灣臺中地方法院核發之通訊監察書進行合法監聽後，根據監聽錄音結果予以翻譯製作而成，有各該通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文在卷可稽，而檢察官、被告、辯護人對該等通訊監察譯文之真實性並不爭執，原審及本院於審理期日亦已踐行提示並告以要旨之程序，揆諸上開說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，迭據被告於偵查中及原審、本院審理時自白
不諱，核與證人王新富、柯玉華於警詢及偵查中證述之情節相符，復有臺灣臺中地方法院通訊監察書、通訊監察譯文、雙向通聯紀錄、毒品交易現場位置圖及照片附卷可稽。足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
㈡政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報導
既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告甘冒遭到查緝判處重刑之危險，多次將第二級毒品甲基安非他命送交予販賣對象王新富、柯玉華，顯見本案販賣甲基安非他命犯行對被告而言確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。
㈢綜上以觀，被告販賣第二級毒品之事證明確，犯行堪以認定。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之
第二級毒品，不得持有或販賣。是核被告就附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；其就附表編號5所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。本件所犯4次販賣第二級毒品既遂罪、1次販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別，犯罪時間互異，各次行為分別獨立，應予分論併罰。查被告曾於90年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院判處應執行有期徒刑4年10月確定，入監執行後，於93年9月21日因縮短刑期假釋出監，迄至96年7月16日期滿未經撤銷假釋，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」同條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」被告於偵查及原審、本院審判中均自白如附表所示各次販賣第二級毒品之犯罪事實，應各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告上開犯行經警查獲後，其於檢察官偵訊時供出毒品甲基安非他命之來源係來自於鄭育倉，檢方因而循線查獲鄭育倉販賣毒品之事證，有臺灣臺中地方法院檢察署99年10月28日 中檢輝禮 99偵18520字第139925號函可稽（見本院卷第63頁），雖則鄭育倉嗣於遭被告供出而為檢方查獲後之99年6月9日死亡，業經檢察官為不起訴處分（見本院卷第82至83頁所附臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第15462號、第18520號不起訴處分書），但仍無礙於被告供出毒品甲基安非他命之來源，並使偵查機關因而查獲鄭育倉之事實認定，是應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就其所犯如附表所示各罪均遞予減輕其刑。被告就附表編號5所示販賣第二級毒品犯行，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定再予遞減其刑。而刑法第71條第2項規定：「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」同法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。」被告具有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項、刑法第25條第2項之減輕事由，則依刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項、刑法第25條第2項遞予減輕其刑。而被告因同時具有累犯加重及上開減輕事由，應依法先加後減之；至於販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依上開條文減輕之。
㈢原審認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查被告於偵查
中供出毒品來源，因而查獲上手鄭育倉，已如前述，自有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，原判決疏未審酌，即有未當。被告以原審未審酌其供出毒品來源而予減輕其刑為由提起上訴，為有理由，檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有多項前科，素行不佳，而毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，被告竟仍意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品之流通與氾濫，然其販賣毒品之數量並非龐大、所得利益非鉅，且於犯後坦承犯行，並供出毒品來源因而查獲上手，足見尚有悔意等一切情狀，各量處如附表所示之刑，且定其應執行之刑。
㈣扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚），
係被告所有供販賣第二級毒品所用之物，業據其供明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。如附表編號1至4所示被告各次因販賣第二級毒品所得之金額，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中華民國99年12月28日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官蔡王金全法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林元威中華民國99年12月28日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬─────┬───────┬────┬────┬──────────────┐│編號│販賣│販賣時間│交易方式│販賣種類│販賣價格│罪名及宣告刑（含主刑及從刑）│││對象│及地點││及數量│(新臺幣)││├──┼───┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤│1│王新富│98年12月11│王新富、柯玉華│甲基安非│2千元│黃順興販賣第二級毒品，累犯，│││柯玉華│日下午2時│以0000000000號│他命1包││處有期徒刑叁年；未扣案之行動││││許，在苗栗│行動電話與黃順│││電話壹支（內含門號0000000000││││縣泰安鄉國│興持用之098355│││號SIM卡壹枚）沒收，如全部或││││道1號「三│6462號行動電話│││一部不能沒收時，追徵其價額；││││義交流道」│聯絡後，於左列│││未扣案之販賣第二級毒品所得新││││橋下（大安│時、地完成毒品│││臺幣貳仟元沒收，如全部或一部││││溪旁）│交易。│││不能沒收時，以其財產抵償之。│││││││││├──┼───┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤│2│王新富│98年12月11│王新富、柯玉華│甲基安非│2千元│黃順興販賣第二級毒品，累犯，│││柯玉華│日晚間7時│以0000000000號│他命1包││處有期徒刑叁年；未扣案之行動││││30分許，在│行動電話與黃順│││電話壹支（內含門號0000000000││││臺中縣大甲│興持用之098355│││號SIM卡壹枚）沒收，如全部或│○○○鎮○○路│6462號行動電話│││一部不能沒收時，追徵其價額；││││321號「光│聯絡後，於左列│││未扣案之販賣第二級毒品所得新││││田醫院」旁│時、地完成毒品│││臺幣貳仟元沒收，如全部或一部│││││交易。│││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤│3│王新富│99年1月11│王新富、柯玉華│甲基安非│1千8百元│黃順興販賣第二級毒品，累犯，│││柯玉華│日晚間11時│以0000000000號│他命1包││處有期徒刑叁年；未扣案之行動││││許，在臺中│行動電話與黃順│││電話壹支（內含門號0000000000││││縣大甲鎮經│興持用之098355│││號SIM卡壹枚）沒收，如全部或││││國路1932號│6462號行動電話│││一部不能沒收時，追徵其價額；││││「 萊爾富超 │聯絡後，於左列│││未扣案之販賣第二級毒品所得新││││商」前│時、地完成毒品│││臺幣壹仟捌佰元沒收，如全部或│││││交易。│││一部不能沒收時，以其財產抵償││││││││之。│├──┼───┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤│4│王新富│99年1月13│王新富、柯玉華│甲基安非│1千6百元│黃順興販賣第二級毒品，累犯，│││柯玉華│日晚間10時│以0000000000號│他命1包││處有期徒刑叁年；未扣案之行動││││許，在臺中│行動電話與黃順│││電話壹支（內含門號0000000000││││縣大甲鎮中│興持用之098355│││號SIM卡壹枚）沒收，如全部或││││山路2段584│6462號行動電話│││一部不能沒收時，追徵其價額；││││之5號「萊│聯絡後，於左列│││未扣案之販賣第二級毒品所得新││││爾富超商」│時、地完成毒品│││臺幣壹仟陸佰元沒收，如全部或││││前│交易。│││一部不能沒收時，以其財產抵償││││││││之。│├──┼───┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤│5│王新富│99年1月14│王新富、柯玉華│甲基安非│1千元（│黃順興販賣第二級毒品未遂，累│││柯玉華│日晚間6時│以0000000000號│他命1包│未交付）│犯，處有期徒刑壹年陸月；未扣││││許，在臺中│行動電話與黃順│（未交付││案之行動電話壹支（內含門號09││││縣外埔鄉大│興持用之098355│）││00000000號SIM卡壹枚）沒收，││││東村甲后路│6462號行動電話│││如全部或一部不能沒收時，追徵││││753之13號│聯絡，達成交易│││其價額。││││「利得當舖│合意後，於左列│││││││」附近│時、地前往交易││││││││毒品，因附近有││││││││警方埋伏而未完││││││││成交易。││││├──┴───┴─────┴───────┴────┴────┴──────────────┤│備註：被告販賣第二級毒品所得共計7千4百元（即編號1至4部分合計之金額；編號5部分已著手實施販││毒行為而未遂，故並無販毒所得）。│└─────────────────────────────────────────────┘