裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第953號刑事判決
裁判日期：民國101年11月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決一０一年度上訴字第九五三號上訴人即被告 蔣愽存
（現於法務部矯正署臺南監獄）指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院一０一年度重訴字第三號中華民國一０一年七月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一００年度偵字第六三六八號、九四八八號、九六七０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔣愽存前於民國（下同）九十四年間因贓物案件，經臺灣臺南地方法院九十四年度簡字第二九五一號判處有期徒刑六月；復於九十五年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院九十五年度簡字第一八０號判處有期徒刑三月；二罪接續執行，於九十五年十月三十一日縮刑期滿執行完畢。又於九十七年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院九十七年度簡字第二一九四號判處有期徒刑五月；九十七年度簡字第三五八五號判處有期徒刑五月確定；復因販賣毒品案件，經本院九十九年度上訴字第八一六號判處有期徒刑三年八月（共二罪）、七年八月、七年四月、四年，與上開九十七年度簡字第二一九四號合併定執行有期徒刑八年二月；又因販賣毒品案件，經本院九十九年度上訴字第八一三號判處有期徒刑七年四月、七年二月，共二罪、七年八月，經與九十七年度簡字第三五八五號合併定執行有期徒刑九年四月，現在監執行中。
二、蔣愽存明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及可擊發而
具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有。竟為下列行為：
(一)基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於民國（下同）九十九年十月間某日，透過網際網路拍賣網站，購得不具殺傷力模型槍二支後，於同年十一、十二月間，在臺南市○○區○○街○○○巷○○號二樓之三租屋處，置換車有膛線之鋁合金槍管及彈性較佳之彈簧，並鑽孔使撞針得以撞擊子彈底火，製造完成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二支（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000），而非法無故持有之。
(二)又基於持有具殺傷力改造子彈之犯意，於九十九年七月二十二日起至一００年四月二十八日止期間內之某日，在臺南市某不詳處所，以一公克安非他命之代價，向某姓名年籍不詳綽號「阿達仔」男子，換得具殺傷改造子彈六顆，而非法無故持有之。
三、嗣於一００年四月二十八日晚上八時四十五分許，在臺南市○○區○○路○段○○○號龍成飯店地下室停車場，蔣愽存駕駛車牌號碼0000000號自用小客車搭載 林珏詠 （另經檢察官為不起訴處分）欲離去時，為警當場查獲，並扣得改造手槍二支（含彈匣二個，槍枝管制編號0000000000、0000000000）、改造子彈六顆、第二級毒品甲基安非他命一小包（檢驗前淨重0.526公克、檢驗後淨重0.518公克）、第三級毒品愷他命一小包（檢察官誤繕為海洛因，檢驗前淨重0.097公克、檢驗後淨重0.087公克）、電子磅秤一台、行動電話一台（易利信廠牌，門號0000000000號）及附表編號９至所示之物（蔣愽存另犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓禁藥部分，捨棄上訴確定）。
五、案經台南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別明文規定。證人林珏詠與被告俱無親屬與僱傭關係，業經其於偵查中結證明確，其於偵查中向檢察官所為之證言，就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，乃出於供述者之真意、並無違法取供情事之信用性，且偵查陳述核與警訊陳述內容並無不同，足認無顯不可信之情況。依上開刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認證人林珏詠於偵查中之陳述自可採為證據
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，刑事訴訟法第二百零八條第一項前段、第二百零六條第一項定有明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有證據能力；另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第一百九十八條及第二百零八條之規定，原應由檢察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑定機關應仍屬受檢察官囑託鑑定，所得之鑑定結果應亦如前述具有證據能力。查本件扣案之改造手槍二枝、子彈六顆，係由臺南市政府警察局第五分局依前述情形送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，揆諸前開說明，上開鑑定機關所出具之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局100年5月20日刑鑑字第1000060336號鑑定書，當屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，應具有證據能力。
三、如附表所示之扣案物，與卷附扣押物品目錄表等書證，均非屬供述證據，而卷附之照片則係以機械之方式所留存之現場影像，亦非供述證據，皆無傳聞法則之適用，復均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之反面解釋，均應有證據能力。
乙、實體方面：
一、被告非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈事實，迭據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見警一卷第九、二十三、二十四頁、偵一卷第六十、六十一頁、一審卷第四十三、四十四、一０七頁、本院卷第五十五頁正反面），核與證人證人林珏詠於警詢、偵查中之證述情節相符（見警二卷第十四頁、偵一卷第二二八、二二九頁），並有現場照片八張，及扣案附表編號３至６所示槍枝、子彈等物可證。又扣案槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果：「⑴編號３之手槍一枝（即槍枝管制編號0000000000）認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵編號４子彈三顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑶編號５手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑷編號６子彈三顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。」有刑事警察局100年5月20日刑鑑字第1000060336號鑑定書（見偵一卷第三四０至三四一頁）在卷可稽。被告自白與事實相符，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告事實二㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項非法製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪。至於事實二㈡所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項非法持有具有殺傷力子彈罪。按非法製造槍砲、彈藥後，其持有該槍、彈之行為乃製造之當然結果，僅就製造行為評價為已足，不另論以持有罪（最高法院九十年度台上字第八八０號裁判意旨參照）。又被告非法製造槍砲、彈藥，所侵害者均為社會法益，分別製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完成之客體存在數個（數支手槍，或數顆子彈），各應論以單純一罪（最高法院八十二年度台上字第五三０三號裁判意旨參照）。被告所犯事實二㈠製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二支，應論以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項非法製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪單純一罪，而其持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之低度行為，為被告製造槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告如事實欄一所示有期徒刑已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘有期徒刑或罰金刑部分，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第十二條第四項、刑法第十一條、第四十二條第三項、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第七款、第三十八條第一項第一款，並審酌被告有前科素行，品性非佳，製造改造手槍、持有殺傷力子彈，對社會治安具有潛在危險，所持槍彈期間非長，未持以不法使用，兼衡智識程度、職業、家庭生活狀況，及犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日；非法持有子彈罪有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。並定執行刑有期徒刑拾叁年，併科罰金拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，以示懲儆。扣案附表編號３所示仿BERETTA廠M九型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）、編號５所示仿半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）、編號４、６試射後所餘由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈四顆，均屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至業經鑑定機關試射之由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈二顆，其火藥部分均已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，自非屬違禁物，不予宣告沒收。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國101年11月7日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國101年11月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─────────────┬───┬─────────────┐│編│物品名稱│數量│備註││號││││├─┼─────────────┼───┼─────────────┤│１│行動電話（門號0000000000，│1支│行動電話為易利信廠牌。│││含SIM卡1枚）││（業於販賣毒品部分，宣告沒│││││收）│├─┼─────────────┼───┼─────────────┤│２│電子磅秤│1臺│（業於販賣毒品部分，宣告沒│││││收）│├─┼─────────────┼───┼─────────────┤│３│仿BERETTA廠M九型半自動手槍│1枝│鑑驗結果認係改造手槍，由仿│││製造之改造手槍（槍枝管制編││BERETTA廠M九型半自動手槍製│││號0000000000號）││造之槍枝，換裝土造金屬槍管│││││而成，擊發功能正常，可供擊│││││發適用子彈使用，認具殺傷力│││││。│├─┼─────────────┼───┼─────────────┤│４│子彈│3顆│鑑驗結果認均係非制式子彈，│││││由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5│││││mm金屬彈頭而成，採樣1顆試│││││射，可擊發，認具殺傷力（餘│││││2顆）。│├─┼─────────────┼───┼─────────────┤│５│仿半自動手槍製造之改造手槍│1枝│鑑驗結果認係改造手槍，由仿│││（槍枝管制編號0000000000號││半自動手槍製造之槍枝，換裝│││）││土造金屬槍管而成，擊發功能│││││正常，可供擊發適用子彈使用│││││，認具殺傷力。│├─┼─────────────┼───┼─────────────┤│６│子彈│3顆│鑑驗結果認均係非制式子彈，│││││由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5│││││mm金屬彈頭而成，採樣1顆試│││││射，可擊發，認具殺傷力（餘│││││2顆）。│├─┼─────────────┼───┼─────────────┤│７│第二級毒品甲基安非他命│1小包│檢驗前淨重0.526公克、檢驗│││││後淨重0.518公克│││││（與販賣、轉讓毒品無關，不│││││予沒收，下同）│├─┼─────────────┼───┼─────────────┤│８│第三級毒品愷他命（起訴誤載│1小包│檢驗前淨重0.097公克、檢驗│││為海洛因）││後淨重0.087公克│├─┼─────────────┼───┼─────────────┤│９│行動電話（門號0000000000，│1支│行動電話為Anycall廠牌。│││含號SIM卡1枚）│││├─┼─────────────┼───┼─────────────┤││行動電話（門號0000000000，│1支│行動電話為Coolpad廠牌。│││含SIM卡1枚）│││├─┼─────────────┼───┼─────────────┤││行動電話（門號0000000000，│1支│行動電話為易利信廠牌。│││含SIM卡1枚）│││├─┼─────────────┼───┼─────────────┤││行動電話（門號0000000000，│1支│行動電話為蘋果廠牌。│││含SIM卡1枚）│││├─┼─────────────┼───┼─────────────┤││吸食器│1組││└─┴─────────────┴───┴─────────────┘