裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第150號刑事判決
裁判日期：民國92年02月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一五О號
上訴人即被告甲○○男民右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三０二三號中華民國九十一年十二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一六二二號、九十一年度毒偵字第二四八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之海洛因壹包（淨重零點貳貳公克，包裝重零點貳參公克）、海洛因壹包（淨重零點貳伍公克，包裝重零點參公克）及殘留海洛因之吸管勺貳支，均沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之安非他命參包（合計驗後毛重參拾伍點伍公克）、殘留安非他命之玻璃球貳個，均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之海洛因壹包（淨重零點貳貳公克，包裝重零點貳參公克）、海洛因壹包（淨重零點貳伍公克，包裝重零點參公克）、安非他命參包（合計驗後毛重參拾伍點伍公克）、殘留安非他命之玻璃球貳個、殘留海洛因之吸管勺貳支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國八十九年間因施用毒品案件，經原審法院以八十九年度毒聲字第六七一０號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年九月六日以八十九年度偵字第五八三九號為不起訴處分確定。詎其於前開不起訴處分後五年內，復各基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年九月間某日起至九十年四月二日止，連續在高雄市○○區○○路○○○巷○○○號住處等地，海洛因摻入捲菸內吸食，安非他命則以之置放玻璃球內用火燒烤成煙吸食之方式，先後分別施用第一級及第二級毒品多次，先為警於九十年四月二日二十二時許，在高雄市○○區○○街○○○號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重０．二二公克，包裝重０．二三公克）及殘留安非他命之玻璃球一個，經依原審法院九十年度毒聲字第二一一八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於九十年十月二十五日裁定停止戒治交付保護管束。惟甲○○始終無法戒除毒癮，仍承前之概括犯意，自九十年十二月某日起至九十一年五月二十五日止（保護管束期間內），連續在高雄市○鎮區○○○路○○○號四樓之二屋內等處，以上揭方式，又先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。嗣於九十一年五月二十七日十七時三十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號八樓金皇后旅館八一五號房門口經警查獲，並扣得海洛因一包（淨重０．二五公克，包裝重０．三公克），且循線在上述飯店房間內扣得安非他命三包（合計驗前毛重共三十五．六公克，合計驗後毛重三十五．五公克）、殘留安非他命之玻璃球一個及殘留海洛因之吸管勺二支。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局及高雄港務警察局、高雄市政府警察局鼓山分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告 楊秀山 對於右揭施用第一級毒品、連續施用第二級毒品之事實坦承不諱，且被告於九十年四月二日及九十一年五月二十七日經警查獲分別採尿送驗結果，均呈有甲基安非他命及嗎啡陽性反應（即海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外），此分別有高雄市政府衛生局九十年四月六日之煙毒尿液檢驗成績書及高雄市立凱旋醫院九十一年六月十四日「高市凱醫檢字第００五０三號」煙毒尿液檢驗成績書各一紙在卷可稽。又被告自承其於九十年四月二日持有之疑似海洛因白粉一包（淨重０．二二公克，包裝重０．二三公克）經送驗後，確屬第一級毒品海洛因、扣案之玻璃球一個經送驗後，確有甲基安非他命殘留之陽性反應；嗣於九十一年五月二十七日被告所持有之疑似海洛因白粉一包（淨重０．二五公克，包裝重０．三公克）經送驗後，確係第一級毒品海洛因、疑似安非他命之晶體狀物三包（合計驗前毛重共三十五．六公克，合計驗後毛重三十五．五公克）經送驗後，確實呈現甲基安非他命之陽性反應、玻璃球一個經送驗後，也有甲基安非他命殘留之陽性反應、吸管勺二支經送驗後，亦確有海洛因殘留之陽性反應，以上分別有法務部調查局鑑定通知書二紙、高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告四份附卷可憑，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。又被告前於八十九年間因施用毒品案件，經原審法院以八十九年度毒聲字第六七一０號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年九月六日以八十九年度偵字第五八三九號為不起訴處分確定，嗣因二犯本案施用毒品案件，經原審法院以九十年度毒聲字第二一一八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以九十年度毒聲字第二七三０號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於九十年十月二十五日經本院以九十年度毒聲字第六四九三號裁定停止戒治付保護管束，被告復於保護管束期間內連續施用毒品，經該院於九十一年一月二十二日以九十一年度毒聲字第三０三號撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而被告未到案執行，嗣經警於九十一年五月二十七日查獲等事實，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、法務部在監在押資料表在卷可考，是本案被告連續二犯施用第一級毒品、第二級毒品之犯罪事實明確，其犯行堪予認定，應予依法論科。
二、查海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品及同條項第二款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品，復進而分別施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，所犯構成要件俱相同，顯係皆基於概括犯意為之，各為連續犯，爰依刑法第五十六條規定，分別以一罪論，並各加重其刑。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。
三、原審論處被告罪刑，固非無見。惟（一）沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附屬於主刑而同時宣告之（最高法院七十八年台非字第七二號判例參照），是同一被告觸犯甲、乙二罪應併合處罰而各有沒收從刑時，依主從不可分原則，應分別就甲罪主刑宣告後將該罪沒收附隨同時宣告之，另就乙罪主刑宣告後將該罪沒收同時宣告，嗣二罪定其應執行之刑後，隨之將二罪沒收合併宣告，方為合法。本件被告係犯施用第一級與第二級毒品二罪，經警先後查扣第一級毒品海洛因一包（淨重０．二二公克，包裝重０．二三公克）及殘留安非他命之玻璃球一個；海洛因一包（淨重０．二五公克，包裝重０．三公克），安非他命三包（合計驗前毛重共三十五．六公克，合計驗後毛重三十五．五公克）、殘留安非他命之玻璃球一個及殘留海洛因之吸管勺二支（上開玻璃球及吸管杓內殘留毒品，無從析離，分別視為第二級與第一級毒品）。所查扣之上開第一級毒品，依主從不可分原則，應於主文宣告被告施用第一級毒品主刑後，緊接同時宣告沒收上開第一級毒品，再宣告被告施用第二級毒品主刑，又緊接同時宣告沒收上開第二級毒品，嗣定其應執行之刑，併沒收上開第一級及第二級毒品之諭知。原判決就被告所犯施用第一級毒品主刑後，將殘留第二級毒品安非他命之玻璃球一個亦沒收銷燬；又於被告所犯施用第二級毒品主刑後，將屬第一級海洛因一包（淨重０．二五公克，包裝重０．三公克）及殘留海洛因之吸管分裝勺二支，於第二級毒品主刑下沒收銷燬，顯有違誤。（二）科刑之判決，其宣示之主文，與所載之事實、理由，必須一致，如有不合，即屬判決理由矛盾。且有罪之判決書，記載犯罪事實，必須詳確記載，諸凡有關犯罪時間、地點、方法及其他適用法律有關之事項，均應為詳實之認定，始足為適用法律之依據，否則判決即屬無所憑藉，最高法院六十三年台上字第二一五三號判例闡述足參。查被告被警查獲所扣之玻璃球及吸管勺均分別殘留有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，業經原審法院送驗明確，自應將全部視之為毒品，然原判決雖在理由內說明其上有殘留毒品之陽性反應，但均未於主文及事實欄載明，更於事實與理由欄載為專供施用毒品之器具，主文及事實理由所載顯有矛盾不合。此外在理由欄固說明被告施用海洛因是以則更於摻入捲菸內吸食，安非他命則以之置放玻璃球內加熱成煙吸食之方式，但事實欄則未詳細記載，亦有不明確之疏失。（三）又刑法第十一條規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」。而上述沒收銷燬毒品之毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，即係刑法第十一條但書所稱「其他法令有特別規定」之情形，原判決僅引刑法第十一條前段，而排除該條但書之適用，亦有未洽。被告上訴意旨認原審判刑過重，請求從輕量刑，給予自新機會云云，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應將原判決撤銷改判。
四、審酌被告前因施用毒品案件經觀察勒戒，戒治後為不起訴處分，仍不知悔改，復於前開不起訴處分後五年內，再犯本案，足見其意志力不堅，不思警惕，姑念其犯罪後尚知坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。此外，扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重０．二二公克，包裝重０．二三公克）及殘留安非他命之玻璃球一個；海洛因一包（淨重０．二五公克，包裝重０．三公克），安非他命三包（合計驗前毛重共三十五．六公克，合計驗後毛重三十五．五公克）、殘留安非他命之玻璃球一個及殘留海洛因之吸管勺二支，上開玻璃球及吸管杓內所殘留安非他命及海洛因毒品，與該玻璃球、吸管勺無從析離，自應將整體分別視為第二級與第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬。至於上開第一級與第二級毒品經送鑑驗耗損部分，業已滅失，故就此部分，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十二年二月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官謝宏宗
法官趙家光法官黃建榮右正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭翠芬中華民國九十二年二月二十六日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。