最高法院106年度台上字第3475號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第3475號刑事判決

裁判日期：民國106年11月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決106年度台上字第3475號上訴人 陳正雄 選任辯護人 葉民文 律師上訴人 余昱 和上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年8月22日第二審判決（106年度上訴字第405號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第23933、23939號，103年度偵字第4815號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號四 余昱和 販賣第一級毒品，及附表三編號二、四陳正雄轉讓第一級毒品部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷（即原判決附表「下稱附表」一編號四余昱和販賣第一級毒品，及附表三編號二、四陳正雄轉讓第一級毒品）部分
一、附表一編號四部分
㈠、原判決認定： 林明武 有意向上訴人余昱和購買第一級毒品海洛因，因2人關係不睦，遂於民國102年7月1日上午打電話與 吳佳松 聯繫，委請吳佳松代向余昱和購買新台幣（下同）1000元海洛因。吳佳松自余昱和取得毒品後，再與林明武取得聯繫，2人相約在桃園市中壢區月眉里的7-11便利超商交付毒品等情。因而撤銷第一審此部分諭知余昱和無罪之判決，改判論處販賣第一級毒品，累犯罪刑。固非無見。
㈡、惟販賣毒品案件，關於購毒者所稱向某人購買毒品之指訴，必須有補強證據，此之補強證據，固不以證明販賣毒品罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與販賣毒品之構成要件事實有相當之關聯性，且足使一般人對於購買毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之程度，始足當之。至於購買毒品者先後多次陳述、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。亦即同一證人先後為相同之證言，係一個證人為重覆之陳述而已，仍為一個證據，為證據之累積，並非補強證據。
㈢、原判決係以①、林明武之證言。②、吳佳松之證言。③、吳佳松與林明武間之電話通訊監察譯文，為其論罪之依據。查上揭林明武之證言，似祇證述其有委託吳佳松向余昱和購買海洛因而已，通訊監察譯文則為吳佳松與林明武間之對話，並非與余昱和之對話，則吳佳松是否確向余昱和購買海洛因，亦即余昱和有無販賣海洛因予吳佳松，似僅有吳佳松之證詞而已。余昱和既否認有此犯行，依上揭說明，自仍應有補強證據，以擔保吳佳松所稱有向余昱和購買海洛因之供述為真實。原判決僅以林明武歷次陳述始終一致，核與林明武、吳佳松間通訊監察譯文相符，且與吳佳松證述情節一致，即予論罪，其採證仍屬違背證據法則。因上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於附表一編號四部分有發回更審之原因。
二、附表三編號二、四部分
㈠、附表三編號二部分，原判決認定：陳正雄於102年8月23日上午8時35分許，接獲林明武電話，表示他找不到一向的毒品來源余昱和，希望幫忙找毒品來源，陳正雄即以電話聯絡 游騰祥 （未經起訴），並約定毒品需求及交易地點後，即與林明武約在桃園市○○區○○○路○○號的獅子城遊藝場碰面，
2人再偕同前往桃園市○○區○○○○道工業區（萬能 工專 ）附近加油站，由游騰祥將海洛因交付林明武，陳正雄再將原先向林明武收取之3000元價金交付游騰祥等情；附表三編號四部分，原判決認定：陳正雄於102年9月15日上午11時2分許，接獲林明武電話，表示因與余昱和心生芥蒂，希望代向余昱和購買3000元海洛因，陳正雄即打余昱和電話並約定購毒事宜，再向林明武拿取所需款項，隨即前去余昱和住處購買毒品，其後於桃園市○○區○○○路的獅子城遊藝場，將海洛因交給林明武等情。因而撤銷第一審此部分論處陳正雄販賣第一級毒品，累犯二罪刑之判決，改判論處其轉讓第一級毒品，累犯二罪刑。固非無見。
㈡、刑法上之販賣，須有營利之意思，方足構成。倘基於營利之意思，有償讓與他人，即屬販賣行為；苟始終無營利之意思，而有償或無償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。至受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款者，如主觀上「無營利之意圖」，而單純為助益、便利他人施用，僅係施用毒品之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無轉賣營利之意圖，自應成立販賣毒品罪。
㈢、卷查，①、陳正雄坦承附表三編號二、四，即102年8月23日上午、102年9月15日中午，其二度接獲林明武電話，因林明武欲購買毒品，伊即前去拿貨（一次向游騰祥拿，一次向余昱和拿），拿到貨後，再「轉賣」給林明武，向林明武收錢，就此二次，伊承認販賣第一級毒品罪等語（見一審卷一第49頁以下）。原判決就陳正雄此不利於己之自白，未說明不能採信之理由，有理由不備之違法。②、原判決雖採信陳正雄之偵查供述：「游騰祥來了以後，我們3個都在場的情況下，游騰祥把海洛因交給林明武，我把之前向林明武收的錢給游騰祥。（為何林明武不直接向游騰祥交易？）他們不認識，3個人都在場的情況下，不用經由我的手再拿給購毒者，直接由游騰祥或許 振欽 交給購毒者，我再把錢交給游騰祥即可。我的模式大部分都這樣。（是否有利潤？）我會從購毒者拿到的毒品當中，抽一點起來自用，比方說林明武這一次，他買3000元的海洛因，他拿到以後，他就自己從該包海洛因當中自己捲煙後，讓我抽頭當作我的酬勞」，作為陳正雄非基於營利犯意而「轉讓」海洛因給林明武之依據。然陳正雄此項供述如果無誤，該海洛因似由游騰祥「直接交付」給林明武，而非陳正雄取得占有或取得管領支配力後，再「轉讓」給林明武，原判決論以轉讓第一級毒品罪，亦有適用法則不當之違法。③、倘陳正雄已先行自游騰祥、余昱和處取得海洛因占有，再轉讓予林明武，復自林明武處取得部分海洛因施用，當作其酬勞，能否謂非基於營利之犯意販賣海洛因？如其僅係「單純幫助」林明武，而帶同林明武自行向上游購買毒品，何以須先向林明武收取購毒價金，再將價金轉交給上游？均非無疑。從而，陳正雄此二次行為，究竟係幫助林明武持有、施用海洛因，或幫助游騰祥、余昱和販賣海洛因，或自己販賣海洛因，抑或轉讓海洛因？事涉陳正雄所犯罪名，原審未予調查釐清並詳加論斷，即論以轉讓第一級毒品罪，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，又因上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認關於附表三編號二、四部分亦有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分（即附表一編號一、二、三、五、六及附表二余昱和部分，附表二與附表三編號一、三、五、六、七陳正雄部分）
一、原判決撤銷第一審關於余昱和之部分科刑或無罪判決，改判論處余昱和販賣第一級毒品，累犯二罪刑、販賣第二級毒品，累犯四罪刑（以上均處有期徒刑），並撤銷第一審關於陳正雄之部分科刑判決，改判論處幫助販賣第一級毒品，累犯一罪刑，及販賣第二級毒品，累犯五罪刑（以上均處有期徒刑）。
二、上訴意旨
㈠、余昱和上訴意旨略以：余昱和並未交付毒品給林明武，第一審判決無罪，臺灣高等法院未就證據能力詳加調查，即判重罪，自屬違法；余昱和智識程度不高，受害人均為毒友，人數不多，金額不高，所處有期徒刑18年過重，不符比例原則云云。
㈡、陳正雄上訴意旨略稱：附表二部分陳正雄辯稱自己是幫助犯，乃訴訟上合法辯明權之行使，原判決認係犯後未全盤坦承犯行，作為量刑審酌標準，有適用法則不當、理由矛盾、調查未盡之違法；依相關資料，此部分陳正雄祇是幫忙拿毒品給林明武，原判決未說明不能採信之理由，有不載理由之違法云云。
三、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定余昱和有其附表一編號
一、二、三、五、六及附表二之犯行，陳正雄有其附表二與附表三編號一、三、五、六、七所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。就上訴人二人否認部分犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。並就確認之事實，說明附表二部分，陳正雄係基於幫助余昱和販賣海洛因之犯意而為此部分之犯行，應成立幫助販賣第一級毒品罪之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
五、量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決以上訴人二人之責任為基礎，並已說明審酌刑法第57條所列各款事項而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。至陳正雄犯附表二幫助販賣第一級毒品罪部分，原判決依刑法第30條、第59條減輕其刑後，所處有期徒刑7年8月已屬輕度刑，自無何違背比例原則可言。
六、其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，任意指為違法，或未具體指摘有何應於審判期日調查之證據未予調查，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認余昱和有關附表一編號一、二、三、五、六及附表二部分，陳正雄有關附表二與附表三編號一、三、五、六、七部分之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國106年11月22日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官梁宏哲法官沈揚仁法官吳進發法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年11月28日