裁判字號：臺灣桃園地方法院103年原訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國105年12月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度原訴字第6號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告余昱和選任辯護人陳偉芳律師
許世賢律師 劉睿哲 律師被告陳 正雄 選任辯護人 陳永來 律師
陳郁仁 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第23933號、第23939號、103年度偵字第4815號），本院判決如下：
主文余昱和所犯如附表一、二「罪名」欄所示之罪，各處如附表一、二「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳拾叁年，未扣案之犯罪所得新臺幣共肆仟伍佰元及如附表四編號一、二所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
陳正雄 所犯如附表二、三「罪名」欄所示之罪，各處如附表二、三「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳拾伍年，未扣案之犯罪所得新臺幣共壹萬壹仟柒佰元及如附表四編號二、三所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、余昱和明知 海洛因 、 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所規定之第一級及第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於附表一所示時、地，以附表一所示之方式，分別販賣附表一所示之毒品與附表一所示之人。
二、余昱和與陳正雄均明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，於附表二所示時、地，以附表二所示之方式，販賣海洛因與林 明武 。
三、陳正雄明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第一級及第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於附表三所示時、地，以附表三所示之方式，分別販賣附表三所示之毒品與附表三所示之人。
四、案經新竹縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查檢察官、被告陳正雄、余昱和及其等辯護人於本院審理中，除被告陳正雄之辯護人對於證人 林明武 、 吳佳松 於警詢筆錄及偵訊筆錄爭執證據能力；被告余昱和之辯護人對於證人即同案被告陳正雄、證人林明武、吳佳松、 余雅 琪於警詢筆錄及偵訊筆錄爭執證據能力外，對於其餘被告以外之人於審判外之陳述，均不爭執其證據能力（詳見本院103年度原訴字第6號卷【下稱本院卷】一第139頁、第145頁反面、第170頁；本院卷二第6頁反面），且迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，亦有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院99年度台上字第873號判決意旨參照）。經查：
㈠證人林明武、吳佳松於警詢時之證詞，就被告陳正雄而言，
無異屬「被告以外之人」之陳述，其等性質屬傳聞證據，原則上並無證據能力，且被告陳正雄之辯護人亦就上開證述之證據能力表示爭執，已如前述，然證人林明武、吳佳松於本院審理時，業已到庭具結作證，所言核與其等於警詢時之陳述內容大致相符，依據上揭說明，應認證人林明武、吳佳松於警詢時就被告陳正雄部分所為之證述，無證據能力。
㈡證人即同案被告陳正雄、證人林明武、吳佳松、 余雅琪 於警
詢時之證詞，就被告余昱和而言，無異屬「被告以外之人」之陳述，其等性質屬傳聞證據，原則上並無證據能力，且被告余昱和之辯護人亦就上開證述之證據能力表示爭執，已如前述，然證人即同案被告陳正雄、證人林明武、吳佳松、余雅琪於本院審理時，業已到庭具結作證，所言核與其等於警詢時之陳述內容大致相符，依據上揭說明，應認證人林明武、吳佳松於警詢時就被告余昱和部分所為之證述，無證據能力。
三、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「顯有不可信性」與「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，又先前之陳述如係出於自然之發言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等，則在此特別情形下所為之陳述，其虛偽之可能性通常較低，可信程度相對提高，而可信之特別情況應依陳述時之客觀情況綜合比較判斷，即先前陳述須未受污染，且無不當外力介入（最高法院94年度台上字第
629號、第5490號、第5681號判決意旨參照）。經查，證人吳佳松於警詢時之證述，因被告陳正雄之辯護人主張為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，固無證據能力，惟其於本院104年6月4日審判期日時已到庭作證，本院自得參酌其於本院審理暨警詢中之證詞，苟警詢時之證詞，與審判中所述不符部分，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。而證人吳佳松於本件之警詢、偵訊及審理時，就被告陳正雄是否有於102年10月13日販賣第二級毒品甲基安非他命供其施用乙節，有前後陳述不符之情，惟證人吳佳松於警詢時之陳述，既係承辦員警於告知法定應告知事項，並確認其精神、身體狀況後，依一問一答之方式製作完成，訊畢後又交由證人吳佳松過目確認後親自簽名無誤，此有證人吳佳松之警詢筆錄 可佐 ，客觀上已有相當之可信性，顯見證人吳佳松於警詢時之陳述乃係出於其個人自由意識所為，並未受不當外力壓制。實由徵諸證人吳佳松於警詢結束前，尚且坦言其係在自由意識下為警方製作詢問筆錄等語，益顯明白。又證人吳佳松於本院審理期日到庭作證時，則因被告陳正雄在場，確有可能因不堪當庭指認被告陳正雄犯行之壓力，而有迴護被告陳正雄之虞慮。況證人吳佳松於102年11月20日接受新竹縣政府警察局竹北分局員警詢問，距其於本院審判期日時到庭作證，至少已相隔達1年6月之久，足認其於警詢時之記憶應較本院審理時清晰，且其當時未受他人干預，較少權衡利害得失，顯然較無外力干擾或介入而為陳述，堪認證人吳佳松於警詢中所為之陳述，客觀上確實具有較為可信之特別情況，且為證明本件有關被告陳正雄之犯罪事實存否所必要，揆諸上開說明，應認證人吳佳松於警詢中所為之陳述應有證據能力，而得作為本案之證據。
四、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。經查，本件證人林明武、吳佳松、余雅琪於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其等性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人林明武、吳佳松、余雅琪等人各為本件各次販毒犯行發生之在場當事人，各有見聞事發經過，其等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且上開證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。嗣於本院審理中，並均經依法傳喚其到庭作證，而予被告余昱和、陳正雄行使詰問權之機會，踐行合法之調查程序，既已達保障被告之訴訟防禦權及辯明證言真偽以發現真實之目的，自得作為判斷之依據，則被告余昱和、陳正雄之辯護人各主張上開證人於偵訊時所為之證述無證據能力，實非有據。
五、另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。又有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最高法院100年度台上字第4900號判決意旨參照）。查本件通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。本院並於審判期日，就本件通訊監察錄音譯文，依法踐行調查證據之程序時，被告余昱和、陳正雄及其等選任辯護人均表示沒有意見，亦未爭執該等譯文之內容，是依前揭說明，即得採為判斷之依據。
六、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告余昱和、陳正雄及其等辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：㈠有關事實欄一所示部分：
⒈有關附表一編號一所示被告余昱和販賣第一級毒品與證人林明武之部分：
訊據被告余昱和固坦承認識林明武，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊從未販賣毒品與林明武 云云 。經查：
⑴門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話分
別係由被告余昱和及證人林明武所持用，而證人林明武曾於
102年6月14日下午6時48分許，以前開門號0000000000號行動電話與被告余昱和所持用之前開門號0000000000號行動電話進行通話等情，業據證人林明武於偵訊及本院審理時之證述在卷（詳見桃檢102偵23939號卷一第106頁；本院卷三第49頁），並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可參（詳見桃檢102他6556號卷第88頁反面），且被告余昱和於警詢時亦坦認警方所提示之門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話之錄音對話內容為伊與證人林明武之對話等語明確（詳見桃檢102偵23933號卷一第41頁），是此部分事實，首堪認定為真。
⑵被告余昱和於102年6月14日下午6時48分許，與證人林明
武通話後，旋在被告余昱和位於桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，以下沿用舊稱）月眉里7鄰聖德路2段335號之住處，以新臺幣（下同）2,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1包與證人林明武等情，業據證人林明武於102年11月20日偵訊時證稱：余昱和於102年6月14日晚間6時至7時間，在余昱和位於中壢市月眉里的住處將海洛因交給伊， 伊有 拿2,000元給余昱和等語（詳見桃檢102偵23939號卷一第106至107頁）；於本院審理時證稱：提示之102年6月14日譯文內容是伊跟余昱和之通話內容，而譯文中提及「
2張」是指2,000元的海洛因，而余昱和有於102年6月14日與伊通話結束後，在余昱和位於中壢市月眉里之住處賣2,
000元之海洛因給伊等語（詳見本院卷三第49頁），經核證人林明武於偵訊及本院審理時所為之證述，就被告余昱和有販賣第一級毒品之基本事實，前後證述悉屬一致。此外，觀諸證人林明武所持用之門號0000000000號行動電話與被告余昱和所持用之門號0000000000號行動電話於102年6月14日晚間6時48分46秒之通訊監察譯文所示（詳見桃檢102他6556號卷第88頁反面）：
林明武：我要到了幫我準備兩張我要走了。
余昱和：多少？林明武：兩張。
而上開譯文所提到之「2張」是指2,000元的海洛因等情，業據證人林明武於本院審理時證述明確（詳見本院卷三第49頁）。準此，上開通訊監察譯文內容與證人林明武所證與被告余昱和交易毒品之過程相吻，自可作為證人林明武前揭偵訊及本院審理時證詞之補強證據。況且，審酌證人林明武於檢察官訊問時及本院審理中，經告以偽證罪之刑責後，分別具結證述如上，是證人林明武核無甘冒偽證罪之風險多次設詞誣陷被告余昱和之理，益徵證人林明武上開所證，應非子虛，而堪採信。據此，應認證人林明武與被告余昱和於102年6月14日晚間6時48分許以電話聯繫後，兩人確有在被告余昱和位於桃園縣○○市○○里○鄰○○路○段○○○號之住處碰面，而被告余昱和並於碰面後有販賣價值2,000元之海洛因給證人林明武甚明。是被告余昱和上開所辯並未販賣第一級毒品海洛因給證人林明武云云，即與實情未符，僅係事後推諉之詞，難認屬實。
⑶本件因被告余昱和否認販賣第一級毒品海洛因予證人林明武
，固無從得知被告余昱和販賣第一級毒品海洛因時，其購入上開毒品之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟販賣海洛因屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。查被告余昱和與購買毒品之證人林明武並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。再參以被告余昱和經與證人林明武聯繫後隨即應允毒品交易未有任何遲疑，並相約交易地點後即交易毒品，核與一般買賣毒品之交易方式無異，更堪認本件毒品交易確有利得。綜上，足認被告余昱和就附表一編號一所示之犯行，確有營利之意圖，至為明確。
⒉有關附表一編號二、三所示被告余昱和販賣第二級毒品與證人余雅琪之部分：
⑴上揭犯罪事實，業據被告余昱和於本院審理時坦承不諱（詳
見本院卷五第22頁反面、第23頁、第49頁反面），核與證人余雅琪於偵訊及本院審理時之證述內容大致相符（詳見桃檢
102偵23933號卷一第26頁、第27頁；本院卷三第107頁、第107頁反面），並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文及本院勘驗筆錄在卷可參（詳見桃檢102他6556號卷第90頁；本院卷五第22頁至第22頁反面、第23頁），足認被告余昱和前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。
⑵按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，被告余昱和何需甘冒重典為上開行為。據此，應認被告被告余昱和就其販賣第二級毒品甲基安非他命與證人之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差或量差以營利之意圖，應屬無疑。
⑶至被告余昱和之辯護人辯稱：證人余雅琪有精神疾病，故其
所述被告余昱和有販賣毒品一情，不足採信為真云云。經查，證人余雅琪於本院訊問及審理時均坦承其有精神疾病（詳見本院卷三第75頁反面、第108頁），是證人余雅琪有罹患精神病之事實，固可認定。惟證人余雅琪於檢察官訊問及本院審理中，就被告有分別於102年6月15日及102年6月20日販賣第二級毒品甲基安非他命給證人余雅琪之交易過程先後敘述甚詳，且前後證述內容一致，此有證人余雅琪之偵訊及本院審理筆錄可按（詳見詳見桃檢102偵23933號卷一第26頁、第27頁；本院卷三第107頁、第107頁反面），顯見證人余雅琪並無因其罹患精神疾病，致其辨別事理或解讀檢察官及法院提問有關案情內容之能力，有欠缺或顯著減低之情形，自難單以證人余雅琪有罹患精神疾病即一概否認其證述之可信性。是被告余昱和之辯護人上開辯解，不足採有利被告余昱和認定之依憑。
㈡有關事實欄二所示部分：
訊據被告余昱和固坦承認識林明武等情；陳正雄固坦認其於
102年7月16日曾在被告余昱和住處見到證人林明武等情，惟均矢口否認有何共同販賣第一級毒品犯行，均辯稱：並未販賣海洛因與林明武云云。經查：
⒈門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話分
別係由被告余昱和及證人林明武所持用，而證人林明武曾於
102年7月16日上午9時36分許，以前開門號0000000000號行動電話撥打被告余昱和所持用之前開門號0000000000號行動電話，電話接通後，係由被告陳正雄代被告余昱和與證人林明武通話等情，業據證人林明武於偵訊及本院審理時之證述在卷（詳見桃檢102偵23939號卷一第106頁、第107頁；桃檢102偵23939號卷二第72頁；本院卷三第49頁反面），並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可參（詳見桃檢102他6556號卷第89頁），核與被告陳正雄於本院審理時以證人身分具結證述內容相符（詳見本院卷三第10
9頁反面至第110頁、第111頁），且被告余昱和於警詢經警方提示之門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話之錄音對話內容時坦認為門號0000000000號行動電話為其所持用等語明確（詳見桃檢102偵23933號卷一第42頁），是此部分事實，堪予認定為真。
⒉證人林明武於102年7月16日上午9時36分許，以其所持用
門號0000000000號行動電話撥打被告余昱和所持用之門號0000000000號行動電話，欲向被告余昱和購買海洛因，電話接通後係由被告陳正雄代余昱和為接聽談論買賣海洛因一事，證人林明武旋抵達余昱和位於桃園縣○○市○○里○鄰○○路○段○○○號住處進行毒品交易，而被告陳正雄即依被告余昱和指示將價值為1,000元之第一級毒品海洛因1包交與證人林明武，而證人林明武則當場交付購毒價款與被告陳正雄乙節，業據證人林明武於102年11月20日偵訊時證稱：提示之伊102年7月16日之監聽譯文，是伊打電話給余昱和，但是是由陳正雄接聽，伊是跟余昱和買了價值1,000元之海洛因，交易時間是102年7月16日當天早上10點以前，交易地點是在余昱和位於中壢市的住處，而毒品是余昱和叫陳正雄拿給伊等語（詳見桃檢102偵23939號卷一第107頁）；於
102年11月27日偵訊時證稱：門號0000000000行動電話是余昱和的，但102年7月16日當天因為余昱和在睡覺，而陳正雄在余昱和家，所以陳正雄就幫余昱和接聽電話，而伊後於
102年7月16日早上10點許，在余昱和中壢市○○路○段○○○號戶籍地買了1,000元之海洛因，是陳正雄交付價值1,00
0元的海洛因給伊，但是海洛因是余昱和的，陳正雄只是幫余昱和拿給伊的，錢也是要交給余昱和的等語（詳見桃檢10
2偵23939號卷二第72頁）；於本院審理時亦證稱：提示之
102年7月16日上午9時36分52秒之通訊監察譯文是伊跟陳正雄之通話內容，該次毒品交易時間是通話結束後10分鐘內進行，地點在余昱和中壢市月眉里的住處外，陳正雄是從余昱和住處走出，依余昱和指示交付價值1,000元之海洛因給伊，該次毒品交易有成功等語（詳見本院卷三第49頁反面、第50頁、第50頁反面），經核證人林明武於偵訊及本院審理時所為之證述，就被告余昱和、陳正雄有一同販賣第一級毒品海洛因之基本事實，前後證述悉屬一致。此外，證人林明武前開所證被告余昱和、陳正雄一同販賣第一級毒品海洛因乙節，核與被告陳正雄於本院訊問時供稱：伊於102年7月16日有與余昱和一同在余昱和位於桃園縣○○市○○路○段○○○號住處，因為那一陣子伊常去余昱和家坐，當天林明武有跑到余昱和家門口，余昱和要伊去門外幫他拿貨給林明武，故伊有拿1,000元左右的海洛因給林明武，並有向林明武收到1,000元，之後有將錢再轉交給余昱和等語（詳見本院卷一第48頁反面）；於本院審理時以證人具結證稱：提示之
102年7月16日上午9時36分52秒之通訊監察譯文，原是林明武要打給余昱和，但當時好像是伊接電話，那時候等林明武要拿一張的海洛因，一張是指1,000元的海洛因，譯文之「女生」是指海洛因，當時是要林明武過去余昱和家，交易時間是通話結束後半小時，林明武到余昱和聖德路的住處後表示要買1,000元的海洛因等語相符（詳見本院卷三第109頁反面至第110頁、第111頁）。況且，審酌證人林明武於檢察官訊問時及本院審理中，經告以偽證罪之刑責後，分別具結證述如上，且證人林明武與被告陳正雄間素無怨隙，此據被告陳正雄自承在卷（詳見本院卷三第110頁反面），是證人林明武核無甘冒偽證罪之風險多次設詞誣陷被告余昱和、陳正雄之理，益徵證人林明武上開所證，顯非子虛。
3.再者，參以證人林明武所持用之門號0000000000號行動電話與被告陳正雄代被告余昱和接聽原由被告余昱和所持用之門號0000000000號行動電話於102年7月16日上午9時36分52秒之通訊監察譯文（詳見桃檢102他6556號卷第89頁）：
陳正雄：你要糟了你，你七仔打電話幹麻？林明武：什麼時候？陳正雄：你啦！你剛打給我。
林明武：你現在在那喔？陳正雄：恩啦。
林明武：等下拿一張女生出來陳正雄：一張喔？林明武：恩。
陳正雄：你在哪？林明武：我在家裹啦！陳正雄：好啦。
其中，上開譯文所提及「拿一張女生」是指要拿1,000元的海洛因，「一張」是指1,000元，「女的」是指海洛因等情，亦據證人林明武於偵訊及本院審理時證述明確（詳見桃檢
102偵23939號卷一第107頁；本院卷三第50頁）。而被告陳正雄除坦認前揭對話譯文乃與證人林明武於是日之對話外，亦於本院審理時以證人身分證稱：102年7月16日上午9時36分52秒該通通訊監察譯文，是林明武打電話給余昱和，伊記得好像是伊接的，那時候等林明武要拿一張的海洛因，譯文中「一張是指1,000元的海洛因，譯文所示「女生」是指海洛因等語無誤（詳見本院卷三第109頁反面至第110頁），核與證人林明武之上開證詞相吻。綜觀上情，上開通訊監察譯文內容與證人林明武所證與被告余昱和、陳正雄交易毒品之過程相吻，自可作為證人林明武前揭偵訊及本院審理時證詞之補強證據。足證證人林明武之前揭證詞，應屬實情，堪予採信。據此，堪認證人林明武在撥打被告余昱和所持用之行動電話，由被告陳正雄代為接聽電話為聯繫後，確有在被告余昱和於桃園縣○○市○○里○鄰○○路○段○○○號住處外進行毒品交易，而被告陳正雄有依被告余昱和指示將價值為1,000元之第一級毒品海洛因1包交與證人林明武，而證人林明武則當場交付購毒價款與被告陳正雄無疑。是被告余昱和、陳正雄上開所辯並未共同販賣第一級毒品海洛因給證人林明武云云，即與實情未符，僅係事後推諉之詞，難認屬實。
⒋本件因被告余昱和、陳正雄均否認販賣第一級毒品海洛因予
證人林明武，固無從得知被告余昱和、陳正雄販賣第一級毒品海洛因時，被告余昱和購入上開毒品之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟販賣海洛因屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。查被告余昱和、陳正雄與購買毒品之證人林明武並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。再參以被告陳正雄經與證人林明武聯繫後隨即應允毒品交易未有任何遲疑，並相約交易地點後即交易毒品，核與一般買賣毒品之交易方式無異，更堪認本件毒品交易確有利得。綜上，足認被告余昱和、陳正雄就附表二所示之犯行，確有營利之意圖，至為明確。
㈢有關事實欄三所示部分：
⒈有關附表三編號一、三、五、六、七所示被告陳正雄販賣第二級毒品之部分：
⑴上揭犯罪事實，業據被告陳正雄於警詢、偵訊、本院訊問、
及本院審理時坦承不諱（詳見桃檢102偵23939號卷二第12頁反面至第13頁、第14頁、第15至16頁、第54頁、第55頁、第56頁；本院卷一第58頁反面至第59頁、第135頁、第135頁反面；本院卷一第49頁、第49頁反面、第50頁；本院卷三第106頁、第112頁；本院卷四第138頁反面），核與證人林明武於偵訊及本院審理時之證述；證人吳佳松、宋 文雄 於警詢及偵訊時內容大致相吻（詳見桃檢102偵23939號卷一第63頁、第108頁、第119頁反面至第120頁、第149頁、第157至160頁、第186頁；本院卷三第51頁、第51頁反面），足認被告陳正雄前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。
⑵按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告陳正雄與證人吳佳松、林明武、 宋文雄 間均非至親，且按毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，被告陳正雄何需甘冒重典為上開行為。據此，應認被告陳正雄就其販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差或量差以營利之意圖，應屬無疑。
⒉有關附表三編號二、四所示被告陳正雄販賣第一級毒品之部分：
訊據被告陳正雄固坦承門號0000000000號行動電話為其所持用，而其分別於102年8月23日、102年9月15日有與林明武進行通話等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊並沒有販賣第一級毒品海洛因與林明武，伊並無貨源云云。經查：
①有關附表三編號二所示販賣第一級毒品與證人林明武部分：
⑴門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話分
別係由被告陳正雄及證人林明武所持用，而證人林明武曾於
102年8月23日上午8時35分許，以前開門號0000000000號行動電話與被告陳正雄所持用之前開門號0000000000號行動電話進行通話等情，業據被告陳正雄於警詢、偵訊及本院準備程序時坦承不諱（詳見桃檢102偵23939號卷二第6頁反面、第13頁反面、第54頁；本院卷一第168頁反面），核與證人林明武於偵訊及本院審理時之證述相符（詳見桃檢102偵23939號卷一第106頁、第107頁；本院卷三第50頁反面），並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可參（詳見桃檢102他6556號卷第94頁反面），是此部分事實，堪予認定為真。
⑵被告陳正雄於102年8月23日上午8時35分許，與證人林明
武通話後，旋於同日上午9時許，在桃園縣大園鄉大園村（現改制為桃園市大園區大園里，以下沿用舊稱）中山南路71號之獅子城遊藝場，以3,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1包與證人林明武等情，業據證人林明武於偵訊時證稱：
102年8月23日與陳正雄之對話是跟陳正雄買3,000元的海洛因1包，故陳正雄於102年8月23日上午9時許，○○○鄉○○○路的獅子城電動場將海洛因將給伊，是一手交錢一手交貨等語（詳見桃檢102偵23939號卷一第108頁）；於本院審理時證稱：提示之102年8月23日譯文內容是伊跟陳正雄之通話內容，而譯文中提及的「那個」是指海洛因，「找女人」也是指海洛因，而「三千」就是要買三千塊的海洛因，「來大園」就是陳正雄就伊去大園的獅子城的電動場，故陳正雄有於102年8月23日上午9時許，○○○鄉○○○路上的獅子城遊戲場，賣3,000元之海洛因給伊等語（詳見本院卷三第50頁反面），經核證人林明武於偵訊及本院審理時所為之證述，就被告陳正雄有販賣第一級毒品海洛因之基本事實，前後證述悉屬一致，且審酌證人林明武於檢察官訊問時及本院審理中，經告以偽證罪之刑責後，分別具結證述如上，且證人林明武與被告陳正雄間素無怨隙，此據被告陳正雄自承在卷（詳見桃檢102偵23939號卷二第6頁），是證人林明武核無甘冒偽證罪之風險多次設詞誣陷被告陳正雄之理，足見證人林明武上開所證，顯非子虛。況且，證人林明武前開所證被告陳正雄曾販賣第一級毒品海洛因予其乙節，核與被告陳正雄於警詢及本院訊問時所坦承有於102年8月23日上午9時，販賣價格3,000元之海洛因1包給證人林明武之供述內容相吻（詳見桃檢102偵23939號卷二第13頁反面；本院卷一第49頁），益徵證人林明武上開所證情節，核與實情相符，而堪採信。
⑶再者，參以證人林明武所持用之門號0000000000號行動電話
與被告陳正雄所持用之門號0000000000號行動電話於102年
8月23日上午8時35分7秒之通訊監察譯文所示（詳見桃檢
102他6556號卷第94頁反面）：林明武：你有辦法幫我找那個嗎? 阿和 不知道跑去哪裡，都不要回來。
陳正雄：找什麼?林明武：找女的找什麼。
陳正雄：多少?林明武：三千。
陳正雄：你來大園。
林明武：好，現在?陳正雄：恩。
其中，上開譯文所提及「那個」、「女的」是指海洛因，而對話譯文中所示之「三千」就是伊要買三千塊的海洛因，「來大園」就是陳正雄就伊去大園的獅子城的電動場等節，亦據證人林明武於本院審理時證述明確（詳見本院卷三第50頁反面）。而被告陳正雄除坦認前揭對話譯文乃其與證人林明武於是日之對話外，亦於偵訊時坦言：證人林明武要買海洛因，故打電話詢問伊有無海洛因等語無誤（詳見桃檢102偵23939號卷二第54頁），核與證人林明武之上開證詞相吻。
綜觀上情，上開通訊監察譯文內容與證人林明武所證與被告陳正雄交易毒品之過程相吻，自可作為證人林明武前揭偵訊及本院審理時證詞之補強證據。足證證人林明武之前揭證詞，應屬實情，堪予採信。據此，堪認證人林明武與被告陳正雄電話聯繫後，確於102年8月23日上午9時許，有與被告陳正雄在桃園縣○○鄉○○村○○○路○○號之獅子城遊藝場碰面，而被告陳正雄於碰面後有販賣價值3,000元海洛因給證人林明武無疑。是被告陳正雄上開所辯並未販賣第一級毒品海洛因給證人林明武云云，恐與實情未吻，僅係事後推諉之詞，難認屬實。
②有關附表三編號四所示販賣第一級毒品與證人林明武部分：
⑴門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話分
別係由被告陳正雄及證人林明武所持用，而證人林明武曾分別於102年9月15日上午11時1分許、同日上午11時2分許及同日上午11時19分許，以前開門號0000000000號行動電話與被告陳正雄所持用之前開門號0000000000號行動電話進行通話通話等情，業據被告陳正雄於警詢、偵訊及本院準備程序時坦承不諱（詳見桃檢102偵23939號卷二第6頁反面、第14頁至第14頁反面、第55頁；本院卷一第168頁反面），核與證人林明武於本院審理時之證述相符（詳見本院卷三第51頁反面），並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可參（詳見桃檢102他6556號卷第95頁至第95頁反面），是此部分事實，堪予認定為真。
⑵被告陳正雄於102年9月15日上午11時1分至同日上午11時
19分許，與證人林明武通話後，旋於同日中午12時許，在桃園縣○○鄉○○村○○○路○○號之獅子城遊藝場，以3,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1包與證人林明武等情，業據證人林明武於102年11月20日偵訊時證稱：陳正雄於102年9月15日中午12時許，○○○鄉○○○路的獅子城電動場將海洛因交給伊，伊有拿3,000元給陳正雄等語（詳見桃檢
102偵23939號卷一第108頁）；於102年11月27日偵訊時證稱：伊於102年9月15日上午11時30分許，○○○鄉○○○路的獅子城遊戲場，向林明武買3,000元之海洛因等語（詳見桃檢102偵23939號卷二第73頁）；於本院審理時證稱：提示之102年9月15日譯文內容是伊跟陳正雄之通話內容，而譯文中提及「三千」就是要買三千塊的海洛因，故陳正雄有於102年9月15日，○○○鄉○○○路上的獅子城遊戲場，賣3,000元之海洛因給伊等語（詳見本院卷三第51頁反面、第52頁），經核證人林明武於偵訊及本院審理時所為之證述，就被告陳正雄有販賣第一級毒品海洛因之基本事實，前後證述悉屬一致。此外，觀諸證人林明武所持用之門號0000000000號行動電話與被告陳正雄所持用之門號0000000000號行動電話於102年9月15日之通訊監察譯文所示：
上午11時1分31秒之通話內容，有通訊監察譯文可佐（詳見
桃檢102他6556號卷第95頁）林明武：你沒打給阿和。
陳正雄：好啦。
林明武：看你的本事，這裡有三千，看可以拿沒動的。
陳正雄：好。
上午11時2分32秒之通話內容，有通訊監察譯文可佐（詳見
桃檢102他6556號卷第95頁）林明武：他現在有開機嗎?陳正雄：嗯啊。
林明武：你有跟他講嗎?陳正雄：我講過去找他。
林明武：現在?我車被開去了。
陳正雄：我騎摩車，怕我騎摩托車，怕被攔下來。
林明武：你現在過來我這還有錢。
陳正雄：你在哪?林明武：我在家，我爸、媽回來了。
陳正雄：我先過去跟你拿錢再過去。
林明武：好啦。
上午11時19分51秒之通話內容，有通訊監察譯文可佐（詳見
桃檢102他6556號卷第95頁至第95頁反面）林明武：到了喔?陳正雄：我現在到大園，我到那個7-11再打給你。
林明武：嗯啊，我跟你講，阿和如果拿那他洗好，他動過那
個，你就跟他拿一張就好了，他如果拿沒動的你再跟他拿81。
陳正雄：好。
林明武：你知道喔?陳正雄：好啦。
而上開譯文所提到之「洗好」是指藥效比較不好的海洛因，「動過」也是指比較沒有藥效的海洛因，譯文中提到的「一張」是指一千元，而「81」是指三千元，另譯文中還有提到「三千」就是伊所述的要拿三千元的海洛因等情，業據證人林明武於本院審理時證述明確（詳見本院卷三第51頁反面）。而被告陳正雄除坦認前揭對話譯文乃其與證人林明武於是日之對話外，亦於警詢時坦言：該譯文是伊與林明武討論購買毒品之對話等語（詳見桃檢102偵23939號卷二第15頁反面）。準此，上開通訊監察譯文內容與證人林明武所證與被告陳正雄交易毒品之過程相吻，自可作為證人林明武前揭偵訊及本院審理時證詞之補強證據。況且，審酌證人林明武於檢察官訊問時及本院審理中，經告以偽證罪之刑責後，分別具結證述如上，且證人林明武與被告陳正雄間素無怨隙，此據被告陳正雄自承在卷（詳見桃檢102偵23939號卷二第6頁反面），是證人林明武核無甘冒偽證罪之風險多次設詞誣陷被告陳正雄之理，益徵證人林明武上開所證，顯非子虛，堪予採信。據此，應認證人林明武與被告陳正雄電話聯繫後，兩人確有於102年9月15日中午相約在桃園縣○○鄉○○村○○○路○○號之獅子城遊藝場碰面，而被告陳正雄並於碰面後有販賣價值3,000元之海洛因給證人林明武無疑。是被告陳正雄上開所辯並未於102年9月15日販賣第一級毒品海洛因給證人林明武云云，即與實情未合，僅係事後推諉之詞，難認為真。
⑶至公訴意旨雖認被告陳正雄係於102年9月15日中午12時許
，在桃園縣○○市○○○路○○○號之證人林明武住處附近之統一7-11超商販賣價值1,000元第一級毒品海洛因與證人林明武云云。然查，證人林明武於偵訊及本院審理時均一致證稱：陳正雄於102年9月15日，在桃園縣○○鄉○○村○○○路○○號之獅子城遊藝場，以3,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1包與伊等語（詳見桃檢102偵23939號卷一第10
8頁；桃檢102偵23939號卷二第73頁；本院卷三第51頁反面、第52頁），且對照前開通訊監察譯文內容，並參以門號0000000000號行動電話於102年9月15日上午11時許與門號0000000000號行動電話進行通話之基地台位置均在桃園縣大園鄉境內，應認證人林明武上開所證有關102年9月15日該次販賣海洛因與證人林明武之交易地點為桃園縣○○鄉○○村○○○路○○號之獅子城遊藝場，以及交易數額應為3,000元等節，與客觀事證較相符，而應予採信。是公訴意旨就此部分所認，容有誤會，應予指明。
③本件因被告陳正雄否認販賣第一級毒品海洛因，固無從得知
被告陳正雄販賣第一級毒品海洛因時，其購入上開毒品之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟販賣海洛因屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。查被告陳正雄與購買毒品之證人林明武並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。再參以被告陳正雄經與證人林明武聯繫後隨即應允毒品交易未有任何遲疑，並相約交易地點後即交易毒品，核與一般買賣毒品之交易方式無異，更堪認本件毒品交易確有利得。綜上，足認被告陳正雄就附表三編號二、四所示之犯行，確有營利之意圖，甚為明顯。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告陳正雄、余昱和上揭所示之犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所明定列管之第一級、第二級毒品，不得販賣。是核被告余昱和就附表一編號一、附表二所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號二、三所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告陳正雄就附表二、附表三編號二、四示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪；就附表三編號一、三、五、六、七所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。而被告余昱和就就上開2次販賣第一級毒品海洛因及2次販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行；被告陳正雄就上開3次販賣第一級毒品海洛因及5次販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，其等販賣前分別持有甲基安非他命及海洛因之低度行為，分別為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告余昱和與陳正雄就附表二所示販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至被告余昱和上開所犯2次販賣第一級毒品及2次第二級毒品甲基安非他命等犯行；被告陳正雄上開所犯3次販賣第一級毒品及5次第二級毒品甲基安非他命等犯行，犯意各別，行為互殊，各應分論併罰。
㈡又查，被告余昱和前於民國101年間，因施用毒品案件，經
本院以101年度審易字第191號判處有期徒刑3月確定，甫於101年6月15日易科罰金執行完畢；被告陳正雄前於⒈97年間，因詐欺案件，經本院以97年度桃簡字第1916號判決處有期徒刑3月確定；⒉97年間，因竊盜案件，經本院以97年度審易字第1327號判決處有期徒刑5月確定；⒊97年間，因竊盜案件，經本院以97年度桃簡字第3707號判決處有期徒刑
3月確定；⒋97年間，因竊盜案件，經本院以97年度桃簡字第3895號判決處有期徒刑6月確定，而被告陳正雄所犯上開⒈至⒋案件，嗣經本院以99年度聲字第4429號裁定就⒈、⒉案件裁定定應執行有期徒刑7月確定，就⒊、⒋案件裁定定應執行有期徒刑8月確定，並於100年7月15日徒刑執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其等於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，應依刑法第47條第1項之規定，均論以累犯，並依法加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑）。
㈢另按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決參照）。經查，被告陳正雄就其所涉附表三所示各次販賣第一級及第二級毒品等犯行，於偵查及審判中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均依法先加重（死刑、無期徒刑部分除外）後減輕之。
㈣按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期
徒刑者，得併科1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。然依刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。
經查：
1.本案被告余昱和就附表一編號一及附表二所示販賣第一級毒品犯行，各次交易數量非眾，交易價格僅為1,000元至2,00
0元，所得利益實屬有限，其惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式有別，對於國家社會侵害之程度尚非重大，各處以最低刑度，猶嫌過重，實屬情輕法重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，爰就被告余昱和如附表一編號一、附表二所示販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條之規定減輕其刑。而被告余昱和就附表一編號一、附表二所示犯行，另有前揭加重事由，爰依法先加重（死刑、無期徒刑部分除外）後減輕之。
⒉本件被告陳正雄就附表二及附表三編號二、四所示販賣第一
級毒品海洛因之犯行，各次交易數量非眾，交易價格僅為1,
000元至3,000元，所得利益實屬有限，其惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式有別，對於國家社會侵害之程度尚非重大，縱被告陳正雄依上開規定減刑之後，分別處以最低刑度，猶嫌過重，實屬情輕法重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，爰就被告陳正雄如附表二及附表三編號二、四所示販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條之規定減輕其刑。而被告陳正雄就附表二所示犯行，依法先加重（死刑、無期徒刑部分除外）後減輕之；就附表三編號二、四所示犯行，另有前揭加重及減輕事由，爰依法先加重（死刑、無期徒刑部分除外）後遞減輕之。
㈤審酌被告余昱和、陳正雄均不思努力進取獲取所需，為圖一
己之私利，販賣毒品予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，渠等所為實屬不該，且被告余昱和及陳正雄犯後不知反躬自省，就其等所涉販賣第一級毒品部分仍飾詞狡辯，諉過他人，未見悔意，自應受相當程度之刑事非難，惟念被告余昱和、陳正雄犯後就其等所涉販賣第二級毒品部分均坦承犯行，態度尚可，並參酌其等販賣毒品之種類、數量、次數及犯罪所得，兼衡被告余昱和、陳正雄之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分別定其等應執行之刑，以資懲儆。
㈥沒收部分：
⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。本件被告余昱和、陳正雄行為後，刑法第五章之一關於沒收之相關規定固於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均於105年7月1日起施行，揆諸上開規定，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較，先予敘明。又中華民國104年12月17日及10
5年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3定有明文，復以毒品危害防制條例第19條之規定業於105年6月22日修正，並自105年
7月1日施行，其立法理由略以：為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。職是，關於本案之沒收，於該當於毒品危害防制條例第19條條文之情形下，應優先適用毒品危害防制條例第19條之規定，其餘情形仍應適用刑法沒收之相關規定。又得依修正後毒品危害防制條例第19條之規定宣告沒收之物，依據上開條文規定之立法意旨，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸刑法沒收章之規定追徵其價額。
⒉另依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯毒品危
害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。另犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，實務上向採之共犯連帶說，業經最高法院104年第13次刑事庭會議決議所不採，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。
⒊又按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實
現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決參照）。
⒋經查：
⑴未扣案如附表一及附表二「被告販毒實際所得」欄所示財物
，為被告余昱和就附表一及附表二所示之各次販賣第一級毒品及第二級毒品犯行實際所得之財物，是各應依刑法第38條之1第1項前段之規定，各於被告余昱和就附表一及附表二所示之各次販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪所宣告之刑項下分別諭知沒收，然上開犯罪所得均未扣案，另應依刑法第38條之1第3項規定，併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵未扣案如附表三「被告販毒實際所得」欄所示財物，為被告
陳正雄就附表三所示之各次販賣第一級毒品及第二級毒品犯行實際所得之財物，是各應依刑法第38條之1第1項前段之規定，各於被告陳正雄就附表三所示之各次販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪所宣告之刑項下分別諭知沒收，然上開犯罪所得均未扣案，另應依刑法第38條之1第3項規定，併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶而被告陳正雄就其與被告余昱和共犯附表二所示共同販賣第
一級毒品海洛因與證人林明武之犯行部分，於警詢、偵查及本院審理即否認有自被告余昱和處獲有任何價金，且證人林明武於102年11月27日偵訊時亦證稱：102年7月16日當天是陳正雄交付價值1,000元的海洛因給伊，但是海洛因是余昱和的，陳正雄只是幫余昱和拿給伊的，錢也是要交給余昱和的等語（詳見桃檢102偵23939號卷二第72頁），核與被告陳正雄於訊問時供稱：伊有拿到余昱和販賣給林明武的海洛因，余昱和販賣的海洛因大約價值1,000元左右，伊有把錢交給余昱和等語相符（詳見本院卷一第48頁反面），況卷內亦無任何積極證據可資認定被告陳正雄有從證人林明武所給付給被告余昱和之購毒款項1,000元中朋分任何報酬，則基於「罪疑利益歸於被告」之原則，應認就事實欄二所示之販毒價款1,000元均由被告余昱和所獨得，被告陳正雄分文未得。是就附表二所示之販賣毒品所得1,000元，依前揭說明，自難命被告陳正雄就被告余昱和所獨得之販毒所得，負連帶沒收追繳之責，爰不併為沒收之諭知。
⑷未扣案如附表四編號一所示之行動電話1支，係被告余昱和
所有，供其犯附表一所示各次犯行所用之物，業經證人林明武、余雅琪證述在卷，並有通訊監察譯文在卷可佐，已如前述，堪認上開物品確係供附表一所示各次販賣第一級毒品及第二級毒品等犯行所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告余昱和就附表一所示各次犯行部分所諭知之刑項下均宣告沒收。然且因上開附表四編號一所示供犯罪所用之物未據扣案，應依第38條第4項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑸未扣案如附表四編號二所示之行動電話1支，係被告余昱和
所有，供其與被告陳正雄共犯附表二所示犯行所用之物，業經證人林明武證述在卷，並有通訊監察譯文在卷可佐，已如前述，堪認上開物品確係供附表二所示販賣第一級毒品犯行所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告余昱和、陳正雄就附表二所示犯行部分所諭知之刑項下均宣告沒收。然且因上開附表四編號二所示供犯罪所用之物未據扣案，應依第38條第4項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑹未扣案如附表四編號三所示之行動電話1支，係被告陳正雄
所有，供其犯附表三所示各次犯行所用之物，業經證人吳佳松、林明武、宋文雄證述在卷，並有通訊監察譯文在卷可佐，已如前述，堪認上開物品確係供附表三所示各次販賣第一級毒品及第二級毒品等犯行所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告陳正雄就附表三所示各次犯行部分所諭知之刑項下均宣告沒收。然且因上開附表四編號三所示供犯罪所用之物未據扣案，應依第38條第4項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑺又被告余昱和、陳正雄就上述沒收部分，爰均依刑法第40條之2第1項規定，宣告併執行之。
⑻另扣案如附表五所示之物，均為被告余昱和所有，然查無其
他積極證據可認上開物品與本件被告余昱和、陳正雄所涉之各次販毒犯行有何關連，爰不另為沒收之宣告。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另略以：
一、被告余昱和明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於102年7月7日上午10時許，在桃園縣○○市○○里○鄰○○路○段○○○號，以2,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包與證人林明武。因認被告余昱和此部分係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云(即起訴書附表一編號2所示部分)。
二、被告余昱和明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於102年7月1日上午7時53分許，在桃園縣○○市○○里○鄰○○路○段○○○號，以1,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1包與證人吳佳松。因認被告余昱和此部分係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云(即起訴書附表一編號5所示部分)。
三、被告余昱和明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於102年7月5日上午7時22分許，在桃園縣中壢市○○路大英帝國電子遊藝場內，以1,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包與證人吳佳松。因認被告余昱和此部分係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云（即起訴書附表一編號6所示部分）。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816號判例意旨）。
再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。
叁、本件公訴人認被告余昱和涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非係
以證人林明武、吳佳松之證述及通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告余昱和堅詞否認有何販賣第二級毒品及第一級毒品之犯行，辯稱：伊沒有賣毒品給林明武及吳佳松等語。經查：
一、有關被告余昱和被訴於102年7月7日販賣第二級毒品與證人林明武部分：
㈠門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話分
別係由被告余昱和及證人林明武所持用，而證人林明武曾於
102年7月7日上午10時42分許及同日上午10時56分許，以前開門號0000000000號行動電話與被告余昱和所持用之前開門號0000000000號行動電話進行通話等情，業據證人林明武於警詢、偵訊及本院審理時之證述在卷（詳見桃檢102偵23
939號卷一第59頁、第106頁；本院卷三第49頁、第49頁反面），並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可參（詳見桃檢102他6556號卷第89頁），且被告余昱和於警詢時亦坦認警方所提示之門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話於102年7月7日之對話內容為伊與證人林明武之對話等語明確（詳見桃檢102偵23933號卷一第41頁反面），是此部分事實，堪予認定屬實。
㈡又查，證人林明武於警詢時固證稱：余昱和於102年7月7
日上午10時許，在余昱和位於中壢市月眉里的家裡販賣甲基安非他命1包給伊，交易價格為2,000元云云（詳見桃檢10
2偵23939號卷一第60頁）；於102年11月20日偵訊時仍證稱：余昱和於102年7月7日上午11時10分以前，在余昱和位於中壢市的住處將甲基安非他命交給伊，伊有拿2,000元給余昱和云云（詳見桃檢102偵23939號卷一第107頁）；於102年11月27日偵訊時改證稱：伊於102年7月7日上午11時10分許，在余昱和位於中壢市○○路○段○○○號住處，向伊購買1,000元之甲基安非他命云云（詳見桃檢102偵23
939號卷二第72頁）；於本院審理時先證稱：伊有於102年
7月7日購買海洛因，但數量的部分伊忘記了云云（詳見本院卷三第49頁）；於本院審理改證稱：警詢所證余昱和有賣2,000元之甲基安非他命給伊之內容為真云云（詳見本院卷三第49頁反面）。綜觀證人林明武之歷次證述，就被告余昱和於102年7月7日所販賣毒品之種類及交易金額為何，證人林明武前後所證內容已不一致，是證人林明武上開所證其於102年7月7日有向被告余昱和購買甲基安非他命一情，是否屬實，甚有可疑，是檢察官應舉出其他足資證明證人林明武供述與事實相符之補強證據，方得認定屬實。
㈢按販賣毒品，罪責甚重，而施用毒品之人供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，可獲減輕或免除其刑之寬典處遇，但此類人員之供述或指證，不乏損人利己之虞，自須另有補強證據，擔保其所述真實性，此之補強證據，必須與施用毒品之人關於毒品交易之供述，具有相當程度關聯性，且足令一般人對其供述無合理懷疑存在，而得確信為真，始足當之。因此，倘未查獲任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等證物，祇有施用毒品人之片面陳述，別無其他人證，而作為該陳述補強證據之監聽電話通聯紀錄，其內容卻無任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語者，當認檢察官之舉證尚嫌不足（最高法院100年度台上字第949號判決要旨參照）。另按以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性，或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第1681號判決要旨參照）。然查，觀諸證人林明武所持用之門號0000000000號行動電話與被告余昱和所持用之門號0000000000號行動電話於102年7月7日之通訊監察譯文所示：
⒈上午10時42分6秒之通話內容，有通訊監察譯文可佐（詳見桃檢102他6556號卷第89頁）余昱和：喂。
林明武：阿和，我要找你。
余昱和：好，過來。
林明武：嗯。
⒉上午10時56分37秒之通話內容，有通訊監察譯文可佐（詳見桃檢102他6556號卷第89頁）林明武：喂。
余昱和：我現在這裡沒有那麼多，只剩下一張，等一下人過來，我再拿給你。
林明武：好。
細繹上開通訊監察譯文內容，除可認定證人林明武與被告余昱和相約見面外，惟就102年7月7日當天被告余昱和有無交付毒品與證人林明武、交付之毒品種類、收受毒品價金，乃至交付毒品之原因關係等關乎販毒重罪各項實情，均付之闕如，自難單憑此等對話內容資為論斷，亦不得援為證人林明武前開證詞之補強證據。
㈣綜上，本件被告余昱和堅詞否認販賣甲基安非他命與證人林
明武，而證人林明武之證述內容，又顯具瑕疵，且別無其他積極證據足以補強其陳述之真實性，尚難單憑此等證述即遽為被告余昱和販毒重罪之唯一證據，自應就此部分為被告無罪之諭知。
二、有關被告余昱和被訴於102年7月1日販賣第一級毒品與證人吳佳松部分：
㈠門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話分
別係由證人吳佳松及證人林明武所持用，而證人林明武曾於
102年7月1日上午7時53分許及同日上午8時32分許，以前開門號0000000000號行動電話與證人吳佳松所持用之前開門號0000000000號行動電話進行通話等情，業據證人林明武、吳佳松分別證述在卷（詳見桃檢102偵23939號卷一第59頁、第68頁、第106頁、第110頁、第120頁反面、第147頁、第149頁；本院卷三第43頁、第52頁），並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可參（詳見桃檢102偵23939號卷一第73頁），且為被告余昱和所不爭執，是此部分事實，堪予認定屬實。
㈡惟查，觀諸證人吳佳松之歷次證述內容，證人吳佳松於警詢
時固證稱：伊與林明武於102年7月1日之通話內容是林明武要伊跟他拿錢後，再向余昱和購買海洛因，故伊到林明武住處拿錢後，有去找余昱和購買海洛因，但是跟余昱和碰面後，他問伊是誰要的，伊沒告訴他，因為余昱和知道伊沒有在用海洛因，所以他就不賣給伊，因此沒有交易成功，後來伊又把錢還給林明武等語；於102年11月20偵訊時先證稱：
林明武於102年7月1日有叫伊去幫他跟余昱和買2,000元之海洛因，所以伊在當天早上8點左右有去余昱和家幫林明武買了2,000元之海洛因，然後在早上8點32分左右拿去伊家附近的7-11超商給林明武，林明武再給伊2,000元，伊再拿給余昱和云云（詳見桃檢102偵23939號卷一第149頁）；於同日偵訊時經檢察官質之毒品交易金額究係1,000元或2,000元乙節，又改證稱：伊不太記得了，不是1,000元，就是2,000元云云（詳見桃檢102偵23939號卷一第149頁）；於本院審理時則證稱：提示之102年7月1日之通訊監察譯文是伊與林明武之對話內容，阿和是指余昱和，譯文「那個」是指什麼伊忘記了，譯文「女的」伊也忘記伊在講什麼，而裡面提到錢是指伊要拿錢還給余昱和，另外譯文「你去不要跟他講」伊也不知道這句話是什麼意思。譯文「來富你可以出來嗎？可以阿，你來7-11那，現在，恩」是指伊約在7-11，伊也不知道要幹嘛云云（詳見本院卷三第42頁）；於同日審理期日經檢察官提示證人林明武於警詢時之證述內容後，又改證稱：林明武所證有請伊幫忙跟余昱和毒品之內容是對的，伊確實有跟余昱和買1,000元之海洛因，然譯文所指「女的」，伊還是不知道是指何物云云（詳見本院卷三第42頁反面至第43頁）；於同日審理期日經辯護人質之在去找被告余昱和前有無與被告余昱和電話聯絡乙節，又證稱：
102年7月1日上午有先打給余昱和，才過去找余昱和云云（詳見本院卷三第44頁反面至第45頁）。綜觀證人吳佳松之歷次所述，就被告余昱和於102年7月1日販賣海洛因予證人吳佳松、證人吳佳松是否先向證人林明武拿取購毒款項才找被告余昱和進行海洛因之交易，抑或其所購買海洛因之價格數額為何等節，前後所證已不一致，且相互齟齬，顯見證人吳佳松上開不利被告余昱和之證詞憑信性，難謂無疑。再者，遍查全卷並無任何有關被告余昱和有與證人吳佳松於10
2年7月1日進行通話之監聽譯文，顯見證人吳佳松於本院審理時所證其於102年7月1日找被告余昱和買海洛因前，有先跟被告余昱和聯繫，才去找被告余昱和買海洛因乙情，是否屬實，更值存疑。是證人吳佳松上開於偵訊及本院審理時所證其於102年7月1日曾替證人林明武出面向被告余昱和購買價格1,000元之海洛因云云，甚有可疑。準此，檢察官應舉出其他足資證明證人吳佳松證述與事實相符之補強證據，方得認定屬實。
㈢至於，證人林明武於警詢、偵訊及本院審理時固均證稱：伊
與吳佳松於102年7月1日之通話內容是伊請吳佳松幫伊向余昱和買海洛因等語（詳見桃檢102偵23939號卷一第68頁、第110頁、第120頁反面、第149頁；桃檢102偵23939號卷二第74頁；本院卷三第43頁、第52頁），雖核與卷附之門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話於
102年7月1日上午7時53分許進行通話之通訊監察譯文所顯示之客觀文義相吻（詳見桃檢102偵23939號卷一第73頁），惟證人林明武上開證述內容及前開門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話於102年7月1日上午
7時53分許進行通話之通訊監察譯文，固可證明證人林明武確於102年7月1日曾商請證人吳佳松出面向被告余昱和購買海洛因乙情，然是否可當然導論被告余昱和確有於102年
7月1日販賣第一級毒品海洛因予證人吳佳松，恐有速斷之嫌，仍無排除證人吳佳松所交付給證人林明武之海洛因購自其他販毒者或為證人吳佳松原先即持有海洛因之可能，自不足作為證人吳佳松所證被告余昱和曾於102年7月1日販賣1,000元海洛因予證人吳佳松之證詞之補強證據。
㈣從而，公訴人就被告余昱和所涉此部分之犯行，除提出證人
吳佳松之單一說詞及上開證據外，並無提出任何證人吳佳松與被告余昱和間於102年7月1日之相關通訊監察譯文作為證人吳佳松前開證述之補強證據，顯乏相關補強證據足資證明證人吳佳松之證述與事實相符，且證人吳佳松上開不利被告余昱和之證詞，非無瑕疵可指，已如前述，則本院自亦無從僅憑證人吳佳松前於偵訊及本院審理時所為不利被告余昱和之證述，即逕認被告余昱和於上開時、地確有公訴意旨所認之販賣海洛因予證人吳佳松之犯行存在。
三、有關被告余昱和被訴於102年7月5日販賣第二級毒品與證人吳佳松部分：
㈠門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話分
別係由被告余昱和及證人吳佳松所持用，而證人吳佳松曾於
102年7月5日上午7時22分許，以前開門號0000000000號行動電話與被告余昱和所持用之前開門號0000000000號行動電話進行通話等情，業據證人吳佳松於警詢、偵訊及本院審理時之證述在卷（詳見桃檢102偵23939號卷一第117頁反面、第147頁；本院卷三第43頁至第43頁反面），並有行動電話門號0000000000之通訊監察譯文在卷可參（詳見桃檢10
2偵23939號卷一第124頁反面），且被告余昱和於偵訊時亦坦認檢察官所提示之門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話於102年7月5日之對話內容為伊與證人吳佳松之對話等語明確（詳見桃檢102偵23933號卷一第77頁），是此部分事實，堪予認定屬實。
㈡又查，證人吳佳松於警詢時固證稱：102年7月5日伊與余
昱和電話內容是伊要向余昱和購買毒品，故伊於102年7月
5日曾在中壢市○○路上之大英帝國電子遊藝場向余昱和購買甲基安非他命1小包，價格為1,000元等語（詳見桃檢10
2偵23939號卷一第118頁）；於102年11月20日偵訊時仍證稱：余昱和於102年7月5日上午7時30分許，在中壢市○○路上的大英帝國電子遊戲場將甲基安非他命交給伊，伊有拿1,000元給余昱和等語（詳見桃檢102偵23939號卷一第147頁）；於102年11月27日偵訊時改證稱：伊於102年
7月7日上午11時10分許，在余昱和位於中壢市○○路○段○○○號住處，向伊購買1,000元之甲基安非他命等語（詳見桃檢102偵23939號卷二第72頁）：於本院審理時改證稱：
提示之102年7月5日上午7時4分55秒、上午7時22分35秒、下午12時9分34秒之通訊監察譯文是伊跟余昱和的通話內容，裡面提到的「那個」是指遊戲的事情，另外譯文中提到的「東西拿去你沒新幣給我」是指遊戲的道具卡片，「你找我拿東西拿什麼」也是指遊戲裡的東西等語（詳見本院卷三第43頁反面）；復於本院審理改證稱：警詢所證余昱和有賣1,000元之甲基安非他命給伊之內容為真等語（詳見本院卷三第43頁反面）。綜觀證人吳佳松之歷次證述可知，證人吳佳松就其與被告余昱和於102年7月5日當天之通話目的為何？通話內容是否在講毒品交易乙節，前後證述不一，明顯迥異，是證人吳佳松上開所證其於102年7月5日有向被告余昱和購買甲基安非他命一情，是否可信，實非無疑，是檢察官應舉出其他足資證明證人吳佳松供述與事實相符之補強證據，方得認定屬實。
㈢況查，觀諸證人吳佳松所持用之門號0000000000號行動電話
與被告余昱和所持用之門號0000000000號行動電話於102年
7月5日之通訊監察譯文所示：⒈上午7時4分55秒之通話內容，有通訊監察譯文可佐（詳見
桃檢102偵23939號卷一第124頁反面）吳佳松：睡著了。
余昱和：你現在人在呢？吳佳松：現在人要從家裡出來。
余昱和：你網卡帶來中壢給我吳佳松：我還要那個啊。
余昱和：你過來中壢跟我拿啊，我在北勢派出所這，中壢分局旁邊一直上來，這裡有條地下道。
吳佳松：後面吧。
余昱和：對啊，不用，不然大英帝國。
吳佳松：好。
⒉上午7時22分35秒之通話內容，有通訊監察譯文可佐（詳見
桃檢102偵23939號卷一第124頁反面）吳佳松：我到大英了。
余昱和：我五分鐘，我分鐘馬上到。
徵之上開通訊監察譯文內容，除可認定證人吳佳松與被告余昱和相約見面外，惟就102年7月5日當天被告余昱和有無交付毒品與證人吳佳松、交付之毒品種類、收受毒品價金，乃至交付毒品之原因關係等關乎販毒重罪各項實情，均付之闕如。且按證人吳佳松為購毒者，其指證被告余昱和販賣犯行，即對向正犯之立為證人，其雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關聯性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第7620號刑事判決意旨參照）。惟就上開通訊監察譯文觀之，所稱「那個」等語，固可疑為毒品交易，然自其本身觀之，仍不足以確認就是毒品交易，仍待通話雙方予以解明，則通訊監察譯文本身尚非即屬有別於對向正犯之單獨證據，其補強證據適格並非完全。而證人吳佳松於本院審理時固就「那個」有所解釋，並證稱：譯文裡面提到的「那個」是指遊戲的事情等語（詳見本院卷三第43頁反面），可見被告究竟有無販賣甲基安非他命予證人吳佳松，尚無法由通訊監察內容為進一步證明。準此，上開通訊監察譯文仍屬證人吳佳松單方之證述，自難單憑此等對話內容資為論斷，亦不得援為證人吳佳松前開不利被告余昱和證詞之補強證據。
⒊綜上，本件被告余昱和堅詞否認販賣甲基安非他命與證人林
明武，而證人吳佳松之證述內容，又顯具瑕疵，且別無其他積極證據足以補強其陳述之真實性，尚難單憑此等證述即遽為被告余昱和販毒重罪之唯一證據，自應就此部分為被告無罪之諭知。
肆、綜上所述，本案公訴人就被告余昱和上開犯行之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成其此部分有罪之確信，是本件不能證明被告余昱和此部分罪行，揆諸上揭法律規定與說明，自應就公訴意旨上開所認部分為被告余昱和均無罪之諭知，以昭審慎。
應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李雅雯到庭執行職務。
中華民國105年12月15日
刑事第十五庭審判長法官呂曾達
法官陳彥年法官張明道以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官羅蓉中華民國105年12月16日附表一：
┌──┬──────────────────┬────────┬────────┬───────┬──────────────┬─────┐│編號│交易方式及對象│交易之毒品及代價│被告販毒實際所得│所犯罪名│宣告刑│備註││││（新臺幣）│（新臺幣）││││├──┼──────────────────┼────────┼────────┼───────┼──────────────┼─────┤│一│余昱和於102年6月14日晚間6時48分許│價格2,000元之海│2,000元│毒品危害防制條│余昱和販賣第一級毒品，累犯，│即原起訴書│││，以其持用門號0000000000號行動電話與│洛因││例第4條第1項│處有期徒刑拾陸年陸月。未扣案│附表一編號│││林明武所持用門號0000000000號行動電話│││之販賣第一級毒│之販賣毒品所得新臺幣貳仟元及│1所示之部│││聯繫後，旋在其位於桃園縣中壢市月眉里│││品罪│如附表四編號一所示之物均沒收│分│││7鄰聖德路2段335號住處，以右列價格││││，於全部或一部不能沒收或不宜││││與林明武交易右列毒品。││││執行沒收時，追徵其價額。││├──┼──────────────────┼────────┼────────┼───────┼──────────────┼─────┤│二│余昱和於102年6月15日上午7時51許，│價格1,000元之甲│1,000元│毒品危害防制條│余昱和販賣第二級毒品，累犯，│即原起訴書│││以其持用門號0000000000號行動電話與余│基安非他命││例第4條第2項│處有期徒刑柒年貳月。未扣案之│附表一編號│││雅琪住家電話00-0000000號電話聯繫後，│││之販賣第二級毒│販賣毒品所得新臺幣壹仟元及如│3所示之部│││旋在桃園市○○區○○里○鄰○○路○段│││品罪│附表四編號一所示之物均沒收，│分│││337號之余雅琪居處，以右列價格與余雅││││於全部或一部不能沒收或不宜執││││琪交易右列毒品。││││行沒收時，追徵其價額。││├──┼──────────────────┼────────┼────────┼───────┼──────────────┼─────┤│三│余昱和於102年6月20日晚間7時59分許│價格500元之甲基│500元│毒品危害防制條│余昱和販賣第二級毒品，累犯，│即原起訴書│││，以其持用門號0000000000號行動電話與│安非他命││例第4條第2項│處有期徒刑柒年貳月。未扣案之│附表一編號│││余雅琪住家電話00-0000000號電話聯繫後│││之販賣第二級毒│販賣毒品所得新臺幣伍佰元及如│4所示之部│││，旋在桃園市○○區○○里○鄰○○路2│││品罪│附表四編號一所示之物均沒收，│分│││段337號之余雅琪居處，以右列價格與余││││於全部或一部不能沒收或不宜執││││雅琪交易右列毒品。││││行沒收時，追徵其價額。││└──┴──────────────────┴────────┴────────┴───────┴──────────────┴─────┘附表二：
┌──┬──────────────────┬────────┬────────┬───────┬──────────────┬─────┐│編號│交易方式及對象│交易之毒品及代價│被告余昱和與陳正│所犯罪名│宣告刑│備註││││（新臺幣）│雄販毒實際所得（││││││││新臺幣）││││├──┼──────────────────┼────────┼────────┼───────┼──────────────┼─────┤│一│林明武於102年7月16日上午9時36分許│價格1,000元之海│被告余昱和獨得│毒品危害防制條│余昱和共同販賣第一級毒品，累│即原起訴書│││，以其所持用門號0000000000號行動電話│洛因│1,000元；被告陳│例第4條第1項│犯，處有期徒刑拾陸年肆月。未│附表二編號│││撥打余昱和所持用之門號0000000000號行││正雄並未朋分獲得│之販賣第一級毒│扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟│1所示之部│││動電話，欲向余昱和購買海洛因，電話接││任何報酬。│品罪│元及如附表四編號二所示之物均│分│││通後係由陳正雄代余昱和為接聽談論買賣││││沒收，於全部或一部不能沒收或││││海洛因之事宜，通話結束後，陳正雄即將││││不宜執行沒收時，追徵其價額。││││林明武欲購買海洛因之事告知余昱和，而││││陳正雄共同販賣第一級毒品，累││││林明武旋抵達余昱和位於桃園縣中壢市月││││犯，處有期徒刑拾陸年。未扣案││││眉里7鄰聖德路2段335號住處，余昱和││││如附表四編號二所示之物沒收，││││即指示陳正雄以右列價格與林明武交易右││││於全部或一部不能沒收或不宜執││││列毒品，並當場收受林明武所交付之價金││││行沒收時，追徵其價額。││││1,000元，而陳正雄收到購毒價款旋即轉││││││││交給余昱和。││││││└──┴──────────────────┴────────┴────────┴───────┴──────────────┴─────┘附表三：
┌──┬──────────────────┬────────┬────────┬───────┬──────────────┬─────┐│編號│交易方式及對象│交易之毒品及代價│被告陳正雄販毒實│所犯罪名│宣告刑│備註││││（新臺幣）│際所得（新臺幣）││││├──┼──────────────────┼────────┼────────┼───────┼──────────────┼─────┤│一│陳正雄於102年10月13日清晨5時21分至│價格1,000元之甲│1,000元│毒品危害防制條│陳正雄販賣第二級毒品，累犯，│即原起訴書│││同日凌晨5時36分許，以其持用門號0983│基安非他命││例第4條第2項│處有期徒刑叁年捌月。未扣案之│附表三編號│││109805號行動電話與吳佳松所持用門號09│││之販賣第二級毒│販賣毒品所得新臺幣壹仟元及如│1所示之部│││0000000000號（起訴書附表誤載為「0917│││品罪│附表四編號三所示之物均沒收，│分│││000485號」，應予更正）行動電話聯繫後││││於全部或一部不能沒收或不宜執││││，旋在桃園縣○○鄉○○村○○○路○○號││││行沒收時，追徵其價額。││││之獅子城遊藝場，以右列價格與吳佳松交││││││││易右列毒品。││││││├──┼──────────────────┼────────┼────────┼───────┼──────────────┼─────┤│二│陳正雄於102年8月23日上午8時35分許│價格3,000元之海│3,000元│毒品危害防制條│陳正雄販賣第一級毒品，累犯，│即原起訴書│││，以其持用門號0000000000號行動電話與│洛因││例第4條第1項│處有期徒刑拾年。未扣案之販賣│附表三編號│││林明武所持用門號0000000000號行動電話│││之販賣第一級毒│毒品所得新臺幣叁仟元及如附表│2所示之部│││聯繫後，旋於同日上午9時許，在桃園縣│││品罪│四編號三所示之物均沒收，於全│分│││市○○鄉○○村○○○路○○號之獅子城遊││││部或一部不能沒收或不宜執行沒││││藝場，以右列價格與林明武交易右列毒品││││收時，追徵其價額。││││。││││││├──┼──────────────────┼────────┼────────┼───────┼──────────────┼─────┤│三│陳正雄於102年9月11日上午9時49分許│價格1,000元之甲│1,000元│毒品危害防制條│陳正雄販賣第二級毒品，累犯，│即原起訴書│││，以其持用門號0000000000號行動電話與│基安非他命││例第4條第2項│處有期徒刑叁年捌月。未扣案之│附表三編號│││林明武所持用門號0000000000號行動電話│││之販賣第二級毒│販賣毒品所得新臺幣壹仟元及如│3所示之部│││聯繫後，旋於同日上午9時59分許，在桃│││品罪│附表四編號三所示之物均沒收，│分│││園縣○○鄉○○村○○○路○○號之獅子城││││於全部或一部不能沒收或不宜執││││遊藝場，以右列價格與林明武交易右列毒││││行沒收時，追徵其價額。││││品。││││││├──┼──────────────────┼────────┼────────┼───────┼──────────────┼─────┤│四│陳正雄於102年9月15日上午11時2分至│價格3,000元之海│3,000元│毒品危害防制條│陳正雄販賣第一級毒品，累犯，│即原起訴書│││同日上午11時19分許，以其持用門號0983│洛因││例第4條第1項│處有期徒刑拾年。未扣案之販賣│附表三編號│││109805號行動電話與林明武所持用門號09│││之販賣第一級毒│毒品所得新臺幣叁仟元及如附表│4所示之部│││00000000號行動電話聯繫後，旋於同日中│││品罪│四編號三所示之物均沒收，於全│分│││午12時許，在桃園縣大園鄉大園村中山南││││部或一部不能沒收或不宜執行沒││││路71號之獅子城遊藝場，以右列價格與林││││收時，追徵其價額。││││明武交易右列毒品。││││││├──┼──────────────────┼────────┼────────┼───────┼──────────────┼─────┤│五│陳正雄於102年8月15日上午11時3分至│價格500元之甲基│500元│毒品危害防制條│陳正雄販賣第二級毒品，累犯，│即原起訴書│││同日上午11時37許，以其持用門號098310│安非他命││例第4條第2項│處有期徒刑叁年柒月。未扣案之│附表三編號│││9805號行動電話與宋文雄所持用門號0981│││之販賣第二級毒│販賣毒品所得新臺幣伍佰元及如│5所示之部│││630046號行動電話聯繫後，旋於同日中午│││品罪│附表四編號三所示之物均沒收，│分│││12時許，在桃園縣○○鄉○○村○○○路││││於全部或一部不能沒收或不宜執││││71號之獅子城遊藝場，以右列價格與宋文││││行沒收時，追徵其價額。││││雄交易右列毒品。││││││├──┼──────────────────┼────────┼────────┼───────┼──────────────┼─────┤│六│陳正雄於102年8月16日下午1時6分至│價格1,200元之甲│1,200元│毒品危害防制條│陳正雄販賣第二級毒品，累犯，│即原起訴書│││同日下午1時46分許，以其持用門號0983│基安非他命││例第4條第2項│處有期徒刑叁年捌月。未扣案之│附表三編號│││109805號行動電話與宋文雄所持用門號09│││之販賣第二級毒│販賣毒品所得新臺幣壹仟貳佰元│6所示之部│││00000000號行動電話聯繫後，旋於同日下│││品罪│及如附表四編號三所示之物均沒│分│││午2時許，在桃園縣大園鄉大園村中山南││││收，於全部或一部不能沒收或不││││路71號之獅子城遊藝場，以右列價格與宋││││宜執行沒收時，追徵其價額。││││文雄交易右列毒品。││││││├──┼──────────────────┼────────┼────────┼───────┼──────────────┼─────┤│七│陳正雄於102年8月21日晚間9時8分至│價格2,000元之甲│2,000元│毒品危害防制條│陳正雄販賣第二級毒品，累犯，│即原起訴書│││102年8月22日凌晨0時0分許，以其持│基安非他命││例第4條第2項│處有期徒刑叁年捌月。未扣案之│附表三編號│││用門號0000000000號行動電話與林明武所│││之販賣第二級毒│販賣毒品所得新臺幣貳仟元及如│7所示之部│││持用門號0000000000號行動電話聯繫後，│││品罪│附表四編號三所示之物均沒收，│分│││旋在桃園縣○○鄉○○區○○路上某工廠││││於全部或一部不能沒收或不宜執││││門口，以右列價格與宋文雄交易右列毒品││││行沒收時，追徵其價額。││││。││││││└──┴──────────────────┴────────┴────────┴───────┴──────────────┴─────┘附表四：
┌──┬────────┬───────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────┼───────────┤│一│未扣案之被告余昱│被告余昱和所有，供其犯│││和所有之不詳廠牌│附表一所示犯行所用之物│││行動電話1支（含│。│││行動電話門號0917││││000000號SIM卡1││││張）││├──┼────────┼───────────┤│二│未扣案之被告余昱│被告余昱和所有，供其與│││和所有之不詳廠牌│被告陳正雄共犯附表二所│││行動電話1支（含│示犯行所用之物。│││行動電話門號0917││││000000號SIM卡1││││張）││├──┼────────┼───────────┤│三│未扣案之被告陳正│被告陳正雄所有，供其犯│││雄所有之不詳廠牌│附表三所示犯行所用之物│││行動電話1支（含│。│││行動電話門號0983││││000000號SIM卡1││││張）││└──┴────────┴───────────┘附表五：
┌──┬────────┬───────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────┼───────────┤│一│扣案之被告余昱和│與本案無關之物。│││所有之海洛因3.92││││公克1包││├──┼────────┼───────────┤│二│扣案之被告余昱和│與本案無關之物。│││所有之海洛因3.78││││公克1包││├──┼────────┼───────────┤│三│扣案之被告余昱和│與本案無關之物。│││所有之海洛因3.48││││公克1包││├──┼────────┼───────────┤│四│扣案之被告余昱和│與本案無關之物。│││所有之海洛因7.51││││公克1包││├──┼────────┼───────────┤│五│扣案之被告余昱和│與本案無關之物。│││所有之海洛因6.89││││公克1包││├──┼────────┼───────────┤│六│扣案之被告余昱和│與本案無關之物。│││所有之海洛因3.78││││公克1包││├──┼────────┼───────────┤│七│扣案之被告余昱和│與本案無關之物。│││所有之安非他命0.││││99公克1包││├──┼────────┼───────────┤│八│扣案之被告余昱和│與本案無關之物。│││所有之安非他命0.││││71公克1包││├──┼────────┼───────────┤│九│扣案之被告余昱和│與本案無關之物。│││所有之安非他命0.││││34公克1包││├──┼────────┼───────────┤│十│扣案之被告余昱和│與本案無關之物。│││所有之安非他命0.││││87公克1包││├──┼────────┼───────────┤│十一│扣案之被告余昱和│與本案無關之物。│││所有之安非他命6.││││54公克1包││├──┼────────┼───────────┤│十二│扣案之被告余昱和│與本案無關之物。│││所有之葡萄糖1包││├──┼────────┼───────────┤│十三│扣案之被告余昱和│與本案無關之物。│││所有之吸食器1組││├──┼────────┼───────────┤│十四│扣案之被告余昱和│與本案無關之物。│││所有之玻璃球1個││├──┼────────┼───────────┤│十五│扣案之被告余昱和│與本案無關之物。│││所有之鋁箔紙6張││├──┼────────┼───────────┤│十六│扣案之被告余昱和│與本案無關之物。│││所有之電子磅秤1││││台││├──┼────────┼───────────┤│十七│扣案之被告余昱和│與本案無關之物。│││所有之分裝袋11包││├──┼────────┼───────────┤│十八│扣案之被告余昱和│與本案無關之物。│││所有之三星廠牌行││││動電話1支（含行││││動電話門號098190││││9953號SIM卡1張││││）││├──┼────────┼───────────┤│十九│扣案之被告余昱和│與本案無關之物。│││所有之BTW廠牌行││││動電話1支（含行││││動電話門號097038││││8187號SIM卡1張││││）││└──┴────────┴───────────┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。