裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第917號刑事判決
裁判日期：民國96年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第917號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○
現因另案在臺灣臺中監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十五年度訴字第三八八八號中華民國九十六年二月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵緝字第二二三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○轉讓第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾月。
扣案之第一級毒品海洛因貳小包（合計淨重○．五九公克，空包裝重○．五一公克），均沒收銷燬之。
事實
一、戊○○有違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、藥事法等罪之犯罪紀錄（本案均未構成累犯），詎仍不知悔改。緣有丙○○與戊○○因曾同在監獄執行而認識，二人出獄之後亦有交往，嗣丙○○於民國（下同）九十四年七月二十二日因施用第一級毒品海洛因被警查獲，丙○○曾供出先前施用之海洛因來源係綽號「文榮仔」之戊○○（此部分已據丙○○於檢察官偵訊時具結否認，且無其他旁證足佐，故檢察官之起訴書亦未指訴戊○○有此犯行），警員乃交付新台幣（下同）一千元，要丙○○撥打電話佯裝要向戊○○購買海洛因。嗣丙○○即於同日下午三時許，以其持有之0000－000000號行動電話，撥打戊○○持用之0000－000000號行動電話，並於電話中向戊○○告稱：「你有沒有東西，撥一點給我」等語，戊○○明知丙○○於電話中所稱之「東西」，係指第一級毒品海洛因，亦知海洛係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得持有、轉讓，竟因其與丙○○之交情，乃基於轉讓第一級毒品海洛因給丙○○施用之犯意，而在電話中向丙○○應稱「等一下」而允諾。嗣丙○○即於同日下午三時三十分許，引導警員至臺中市○○路○○○號即戊○○之住處，並出面要向戊○○收受海洛因。惟在戊○○下樓但尚未將其欲轉讓之海洛因交給丙○○之前，戊○○即因發覺有異而逃逸，因而轉讓未遂。嗣經警在其上開住所，經其同居女友甲○○之同意實施搜索，而查扣戊○○所有之海洛因二小包（合計淨重○．五九公克，空包裝重○．五一公克），另查獲戊○○所有但係供其施用海洛因所用之分裝袋一包、葡萄糖（稀釋海洛因之用）二包、藥杓一支、注射針筒四支、吸管一支等物。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案上訴人即被告戊○○（以下簡稱為被告）雖坦承伊確有於上開時間，接獲證人丙○○所撥打之上開行動電話，而要證人丙○○「等一下」，亦坦承警方嗣後在臺中市○○路○○○號所搜索扣押之海洛因二小包、分裝袋一包、葡萄糖二包、藥杓一支、注射針筒四支、吸管一支等物，確係伊之所有，惟被告矢口否認伊有轉讓第一級毒品海洛因給證人丙○○之犯意，並辯稱：伊只是敷衍丙○○，才叫丙○○等一下，伊實際並不想轉讓第一級毒品海洛因給丙○○，此後在丙○○引導警員前來之前，伊亦已離開住處，應不為罪等語。
二、然查，本案證人丙○○於檢察官偵訊時，已以證人身分具結證述：「（你有無跟戊○○買過毒品？）沒有」、「（為何警詢筆錄說有？）警察叫我這麼說的，我今年三、四月腳斷了，我只有記得在腳斷之後因為腳很痛，我請他幫我買，我知道他有管道，我記得給他九百元，他給我一點點的海洛因止痛，地點是在公園路一八七號他的住處拿的，只有這一次」、「（電話0000000000是否你之前所使用之電話？）是，因為無錢付帳被停用」、「（是否之前用該電話撥打過戊000000000000的電話購買毒品？）有打過，但是不是買毒品，因為我們之前是獄友，只是聯絡近況，對方都是戊○○接的，沒有女生接過」、「（在警局時為何說打過這個電話，有女生接聽？）當天是警察到我住處，我帶警察到戊○○公園路的住處，警察拿一千元給我買，叫我用我的手機打電話給戊○○，當時我的手機號碼是○九三九這支，當場我打了，我電話裏問戊○○有沒有毒品可以賣，他說等一下，至於何人下來我不知道，警察把我推掉就衝上去抓人」、「（你之前跟戊○○買過那次毒品是戊○○本身交給你的嗎？）是，但是我覺得我不是向他買，我是請他幫我調貨」等語（見九十四年度偵字第一八四三七號偵卷第二四、二五頁）；其中，關於證人丙○○之證詞，記錄為「我電話裏問戊○○【有沒有毒品可以賣】，他說等一下」等字部分，經本院於審理期日當庭勘驗上開偵訊期日之錄音光碟，證人丙○○係證述：「我電話裏問戊○○，【你有沒有東西，撥一點給我】，他說等一下」等語，此情亦有本院於上開勘驗錄音光碟之筆錄記載在卷可證（見本院卷宗第六○頁）。嗣在本院審理期日，證人丙○○除再證述上開撥打電話等情之外，復又證稱：「（問：你跟戊○○講有沒有東西，撥一點給我是何意？）答：當時我是問海洛因，撥一點給我，是一點點給我止癮」、「不是（要向他買），是要他給我一點止癮」等語（見本院卷宗第六○頁）；另經本院訊問，被告亦未否認證人丙○○確有與其在電話中為上開對談內容（見本院卷宗第六○頁）；足證被告確有與證人丙○○在電話中為上開對談內容無誤。就此部分，被告雖以上開情詞置辯，證人丙○○亦在偵訊及本院審理時，證稱當時並未看到被告本人出現。惟被告若無交撥少量海洛因給證人丙○○施用之意，其逕向證人丙○○推稱其身邊並無毒品海洛因即可，何須叫證人丙○○等一下，而讓證人丙○○前來其住所，後又在證人丙○○到達之前，即離開其住所？被告此部分所辯，尚與情理有違。且當時亦有在場之警員 宋建興 已於檢察官偵訊時，具結證述：「（戊○○查獲的經過為何？）有線索丙○○有施食毒品，當時有線民說丙○○有毒品，我們就前往市府路查緝，但是丙○○身上並沒有海洛因，後來我們就問丙○○海洛因的來源，他說他在公園路那邊跟文榮仔買的，要配合我們去查戊○○仔。他就帶我們去公園路一八七號，該處有一個鐵皮屋，且當時下很大雨，他就比他們在那裏交易毒品，當時丙○○就打電話與戊○○聯絡，戊○○就下樓與丙○○接洽，我們就衝進去了。戊○○拔腿就跑，後來我們就上樓，要到戊○○住處查緝，經戊○○的同居人甲○○同意搜索，查扣海洛因及注射針筒等，白粉查獲了二大二小，注射針筒查獲四支」等情（見九十五年度偵緝字第二二三五號偵卷第三一頁）；稽之證人丙○○與被告上開對談內容，及證人丙○○在此之後即又引導警員前去被告上開住所等情，本院認證人宋建興之上開證詞內容，並無「顯有不可信之情況」，自得採為證據並為本院所採信。至於證人甲○○在本院審理時，雖證稱：案發之後，有警員要其指證被告販賣毒品等語；惟證人甲○○並無法具體證述係何一警員要其如此指證，且徵之證人甲○○在警、偵訊之陳述與證詞內容，其亦未指證被告有販賣毒品，而經本院訊問，證人甲○○亦證稱：其不知被告與證人丙○○上開電話交談內容；則證人甲○○之證詞，自不為有利被告認定之證據。本案被告上開犯行，復有第一級毒品海洛因二小包（合計淨重○．五九公克，空包裝重○．五一公克）扣案、及法務部調查局九十四年十月六日調科壹字第一二○○一六五二一號鑑定通知書一件附卷可稽，事證明確，被告之上開犯行堪以認定。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，被告非法持有進而要轉讓第一級毒品海洛因給證人丙○○未遂，核其所為，係犯毒品危害防制條例第八條第五項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪（本案並無確切之證據可資證明被告要轉讓之第一級毒品海洛因，有超過行政院所定數量，又被告行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，被告所犯上開轉讓第一級毒品未遂罪本刑中關於得併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款之規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，比較上開新、舊法律規定，此部分以修正前刑法之規定較有利於被告，依據刑法第二條第一項前段之規定，此部分應適用修正前刑法之上開規定，併此敘明）。至於被告持有第一級毒品海洛因之犯行，已被其轉讓第一級毒品海洛因未遂之犯行所吸收，應不另論罪。又本案公訴人雖指訴證人丙○○經警授意撥打電話給被告，係要向被告購買第一級毒品海洛因，被告亦係擬以一包一千元之價格，將一包第一級毒品海洛因賣給被告。惟毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，以行為人有營利之意圖，而著手販賣第一級毒品未遂，為其犯罪構成要件。經查本案被告要交付給證人丙○○之海洛因數量及販入價格為何？均屬不知。且依據證人丙○○在偵查中及本院審理時所為之證詞，其在電話中僅問被告：「你有沒有東西（指海洛因），撥一點給我」，本案既無其他證據可堪認定證人丙○○上開證詞內容不實，而依據證人丙○○在電話中向被告所告稱之上開言語，亦難遽認此係購買海洛因之要約，則依據證人丙○○與被告之上開電話交談內容，僅能認定被告同意交撥少量海洛因給證人丙○○施用，尚難認定證人丙○○與被告之間，已有買賣海洛因之約定。是本案公訴人指訴被告有犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，此部分尚屬不能證明，公訴人之起訴法條尚有未洽。茲因起訴之基本社會事實同一，本院自應變更公訴人之起訴法條，而為審判。另本案被告轉讓第一級毒品海洛因之犯行既屬未遂，應依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑（修正前、後關於此部分未遂犯之規定，僅屬條文次序之變更及部分文詞之更改，對被告並無有利或不利之可言，應逕適用現行刑法之規定，毋庸比較此部分修正前、後法律之適用）。扣案之第一級毒品海洛因二小包（合計淨重○．五九公克，空包裝重○．五一公克），係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之（其包裝沾染之海洛因縱經多次洗滌，亦無從析離，應併予宣告沒收銷燬）。至於扣案之分裝袋一包、葡萄糖（稀釋海洛因之用）二包、藥杓一支、注射針筒四支、吸管一支等物，依據被告之供述，係供其施用海洛因所用之物，本案亦無確切之證據足以證明上開扣案物品係供被告本案犯罪所用之物，尚無從於本案宣告沒收，併此敘明。
四、本案被告係犯毒品危害防制條例第八條第五項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪，原審判決認定被告係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，尚有未合，是本案公訴人上訴指摘原審判決量刑過輕，被告上訴否認犯罪，其等之上訴雖均無理由，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、非法轉讓第一級毒品未遂之動機、情節、所生潛在危害、及其犯罪後之態度等一切犯罪情狀，量處有期徒刑十月。扣案之第一級毒品海洛因二小包（合計淨重○．五九公克，空包裝重○．五一公克），均依法宣告沒收銷燬之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第八條第五項、第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十五條第二項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年6月20日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官梁堯銘法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗英中華民國96年6月20日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條第一、五項：
一、轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
五、前四項之未遂犯罰之。