裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第1009號刑事判決
裁判日期：民國96年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第1009號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人乙○○本院公設辯護人上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第9756、11208號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第一級毒品，處無期徒刑；褫奪公權終身；販賣毒品 海洛 因所得新臺幣伍仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有或販賣，竟基於意圖販賣第一級毒品海洛因以營利之單一犯意，先於某不詳時間，向某不詳姓名之人，販入不詳重量之第一級毒品海洛因後，陸續以其所持用之門號為0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，而為如附表所示之販賣第一級毒品海洛因之行為。嗣警方對如附表所示之己○○等買毒者所使用之行動電話實施通訊監察，因而循線查獲。
二、案經臺南縣警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：本件檢察官所指被告犯罪之證據之證據能力之認定，詳如先前裁定中「本院認定有無證據能力」欄所載。
二、訊據被告丙○○固坦承曾交付第一級毒品海洛因予證人己○○、戊○○並收取金錢，亦曾與證人甲○○在電話中談妥第一級毒品海洛因之交付方式及收取對價事宜之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊與證人己○○、戊○○是共同出資買毒品，因證人己○○、戊○○不認識藥頭，所以打電話給伊，由伊去向藥頭購買，證人己○○部分是將毒品拿去他家中給他，而證人戊○○部分則是和伊一起去向藥頭購買，伊從未拿過毒品給證人甲○○，並無販賣毒品海洛因之行為云云。經查，被告販賣毒品海洛因予證人己○○、戊○○等人及和證人甲○○約定交易毒品海洛因，但因故未能交付而未遂等犯行，有下列證據可證：
㈠附表編號一之犯行（被告販賣毒品予證人己○○）：
⒈證人己○○於九十六年六月六日檢察官偵查中具結證稱：
伊平日施用的海洛因是向綽號蜈蚣的男子所買，共買了三次，一次新臺幣（下同）一千元，是在民國九十六年三月十五日、十六日及十九日向其購買，通常是以0000000000與對方手機0000000000號聯絡，他都是直接送到伊之住處，而綽號蜈蚣之人就是當庭所提示犯罪嫌疑人紀錄表編號四號的男子（即被告丙○○）等語（見偵字第9756號卷第八二頁）。
⒉證人己○○於本院審理中具結證稱：伊認識被告丙○○，
他的綽號是蜈蚣（台語），伊施用毒品至被查獲時才停止，毒品來源是向丙○○買的，由伊打電話給丙○○，他就會送過來，他的電話號碼好像是0000000000，伊向丙○○買過三次毒品，是在九十六年三月十六日、十八日、十九日，都是買一千元，但有時侯會欠他五百元，都是丙○○送到伊之家中，伊從未和他人合資買過毒品，經伊再次確認，所謂「丙○○」就是在庭之被告，也是他親自送毒品海洛因來家中；警方九十六年三月十九日十八時零分十九秒的通訊監察譯文之內容，是伊告訴丙○○，伊已經下班回到家，可以送東西過來，而所謂「送東西過來」，就是送「四號仔」（即海洛因）等語（見本院九十六年十月二日審判筆錄）。
⒊被告之供述：
⑴警詢時之供述：己○○曾經叫伊調海洛因給他共四至五
次，都拿去他家一起施用，伊都未向他收錢等語(見警卷第十至十二頁)。
⑵檢察官偵查中之初供：伊未販賣毒品海洛因予己○○，
是於九十六年初時，己○○人不舒服，打電話向伊調毒品海洛因二、三次等語（見偵字第9756號卷第五四頁）。
⑶檢察官偵查中之第二次供述：伊是在如附表編號一之時
間送毒品海洛因至己○○家中，交易金額不一定，有時是五百元，價錢伊不確定，但伊並未販賣毒品，是將伊買來施用剩餘的海洛因再以原價賣出等語（見偵字第9756號卷第八六、八七頁）。
⑷本院中之供述：伊與證人己○○是共同出資購買毒品，
因己○○不認識藥頭，所以打電話給伊，由伊去向藥頭購買，再將毒品拿去己○○家中給他等語，伊和己○○是朋友，有時候也會載己○○一起去跟藥頭拿藥等語（見九十六年十月二日審判筆錄）。
⒋此外，並有臺南縣警察局麻豆分局通訊監察譯文表及通聯記錄單附卷可稽。
⒌經核上開證人己○○在檢察官偵查中及本院審理時所證，
就被告丙○○販毒之時間、地方、方式、金額、次數等具體情節均甚詳細，且證述內容均屬一致，又與警方通訊監察譯文所載確屬相符，而被告亦已供述確有交付毒品海洛因予證人己○○，足認證人己○○上開證言確屬可信，被告確有如附表編號一之販毒犯行，要屬無疑。
㈡附表編號二之犯行（被告販賣毒品予證人戊○○）：
⒈證人戊○○於檢察官偵查中具結證稱：伊之綽號為「推土
」，所施用之海洛因係向丙○○買的，丙○○之綽號為「蜈蚣」，伊是用家裡的電話0000000撥打丙○○的行動電話聯絡，最後一次向丙○○買毒品的時間是九十六年三月底的某一天，他是開著綠色轎車來下營鄉中營村的中營郵局前與伊交易，當時是向他買一千元的海洛因，是丙○○親自與伊交易，一手交錢，一手交毒品等語（見偵字第9756號卷第七七、七八頁）。
⒉證人戊○○於本院審理中具結證稱：伊認識在庭被告丙○
○，他的綽號是蜈蚣，伊綽號是推土，因為伊之前有施打過海洛因，所以己○○就介紹丙○○拿藥給伊，直到被警察抓到前一、二星期就沒在施用了，施用毒品之來源有一次是打電話給丙○○，用錢跟他拿的，是用家中的傳真機號碼00-0000000打丙○○的行動電話，然後丙○○就送到伊家斜對面的郵局，共二次，一次是五百元，一次是一千元，另外在丙○○家中也買過一次毒品，金額是一千元，伊從未和人合資買過毒品，與被告丙○○也沒有恩怨等語（見本院九十六年十月二日審判筆錄）。
⒊被告之供述：
⑴警詢中之供述：伊是幫證人戊○○調毒品海洛因，是送
去中營郵局對面或他的朋友己○○家中，或請他在伊之住處等侯，伊去幫他調毒品再轉交給他，都沒向他收錢等語（見警卷第十二、十三頁）。
⑵檢察官偵查中之第一次供述：伊和戊○○曾一起施用毒
品，他想要毒品時，伊幫他調過毒品，是一千元的毒品，伊和他一起施用，他人不舒服，叫伊分給他注射，大概有四、五次，是在九十六年初的時侯等語（見偵字第9756號卷第五五頁）。
⑶檢察官偵查中之第二次供述：伊在九十六年三月底某日
，確實在下營鄉中營郵局拿毒品給戊○○並向他收取一千元，這是伊以一千元買進的等語（見偵字第9756號卷第五五頁）。
⑷本院審理中之供述：伊是拿一千元出來，證人戊○○也
拿一千元出來，湊到二千元後，共同出資向藥頭購買毒品等語（見本院九十六年十月二日審判筆錄）。
⒋此外，並有臺南縣警察局麻豆分局通訊監察譯文表及通聯記錄單附卷可稽。
⒌經核上開證人戊○○在檢察官偵查中及本院審理時所證，
就被告丙○○販毒之時間、地點、方式、金額、次數等具體情節均甚詳細，而在本院審理中之交互詰問程序中，就其向被告丙○○購買毒品次數、地點，不但未見其內容相互矛盾，證詞又更詳細，且與警方通訊監察譯文所載確屬相符，並參以被告業已供承確有交付毒品海洛因予證人戊○○，足認證人戊○○上開證言確屬可信，被告有如附表編號二之販毒犯行，確屬無疑。
㈢附表編號三之犯行（被告販賣毒品予證人甲○○未遂部分）：
⒈證人甲○○於檢察官偵查中具結證稱：伊之綽號為壽司，
行動電話為0000-000000，伊打他的那支0000-000000號之行動電話，伊在警方之通訊監察譯文所錄到內容在九十六年三月十五日、十七日、十八日、十九日打電話給丙○○，是要連繫買毒品之事，九十六年三月十九日提到買「半個便當」五百元，就是要買毒品五百元，也與丙○○講好買多少毒品及交易地點，但是沒有從他手上拿到毒品等語（見偵字第9756號卷第七七頁）。
⒉證人甲○○在本院審理中具結證稱：伊是透過己○○介紹
認識被告的，被告的綽號為「蜈蚣」，伊之綽號是「壽司」，伊過去有施用毒品海洛因之習慣，伊在九十六年三月十五日、十七日、十八日、十九日打電話給丙○○，除了提到「一個便當」是真的要買便當之外，其他都是聯繫要買毒品的事情，其中有一次是要跟被告丙○○買毒品，被告丙○○說會叫他老婆打給伊，後來伊找不到人，那次是要買五百元的海洛因，是約在監理站，而在電話中，伊說要買「半個便當」，就是指五百元的海洛因，所謂「半個」就是五百元、「便當」就是海洛因，那次他說他老婆要拿來，結果伊沒等到人等語（見本院九十六年十月二日審判筆錄）。
⒊證人即被告前妻 林曉卉 於檢察官偵查中具結證稱：九十六
年三月十九日上午九時零分四十一秒時甲○○打給0000000000說要買「半個便當」，當時丙○○要伊幫忙他送毒品海洛因過去給甲○○，但是伊當場拒絕他，伊說要上班沒空，當時丙○○有跟伊說要向甲○○收五百元，九十六年三月十九日上午九時十分六秒時甲○○打給0000-000000，告訴伊說丙○○在電話中要求他直接打伊之電話，且說丙○○與他說好了，也是要伊送東西給甲○○，說送到麻豆監理站的對面給他，但是伊向甲○○說這種事伊不管，不要找伊，所以就拒絕他了等語（見偵字第9756號卷第七二頁）。
⒋被告之供述：
⑴警詢時之供述：證人甲○○有叫伊幫他調過一級毒品海
洛因共二、三次，都約○○○鎮○○道路仁愛之家對面一處加油站前交給他，沒有向他收錢等語（見警卷第十四頁）。
⑵檢察官偵查中之供述：伊從未拿過毒品給證人甲○○，
伊確實有要林曉卉送毒品給甲○○，並收取五百元，但是林曉卉沒有去等語（見偵字第9756號卷第八六頁）。
⒌此外，並有臺南縣警察局麻豆分局通訊監察譯文表及通聯記錄單、通聯調閱查詢單附卷可查。
⒍經核上開證人甲○○在檢察官偵查中及本院審理時所證，
就被告丙○○與其所約定之買賣毒品之時間、地點、方式、金額等具體情節均甚詳細，而證人甲○○確也依約到達交易地點，亦核與被告丙○○所供及證人林曉卉所證相符，且有警方通訊監察譯文內容所佐，足認證人甲○○上開證言確屬可信，被告確有如附表編號三之販毒未遂犯行，確屬無疑。
㈣而被告於警詢至本院審理時之辯解，或謂單純幫證人己○
○、戊○○調毒品，或謂與證人己○○、戊○○共同施用，或謂將伊施用後之毒品原價賣出，或謂共同出資購買毒品云云，其辯解前後不一，且自相矛盾，自屬不可採信。
㈤再按販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或
有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，且一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除有反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，此有最高法院八十七年度臺上字第3164號判決意旨可資參憑。本件被告丙○○雖自始否認有販賣毒品從中賺取差價等情，惟被告於偵查中亦供稱：伊施用所剩下的毒品並沒有用磅秤，是預估施用一半，剩下的並沒有用磅秤量等語。查一般一次吸食海洛因之用量應極稀微，被告自承係以自行預估施用一半，剩的並沒有用磅秤量即行販出，應難確實將該海洛因恰對半分而收取相等之金錢，而被告與證人己○○、戊○○、甲○○等人既非至親故交，應無甘冒受查緝之風險，又使自己吃虧之理，是應可認被告係從「量差」方式謀取利潤，足認被告具有營利之意圖無疑。是被告係基於營利之意圖，而為附表所示之販賣毒品之犯行，堪予認定。
三、論罪科刑：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第
一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其所為附表編號三之販賣毒品未遂之低度行為編號一、二之販賣既遂高度行為所吸收；其販賣前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按在該罪構成要件行為中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，包括收集犯、「常業犯」（即具有預為同一犯罪行為之意思傾向，反覆實施同類犯罪構成要件之職業性犯罪）、職業犯、營業犯、偽造（製造）犯、販賣犯、散布犯、習慣犯在內，此類型之犯罪，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，則行為人主觀上如自始基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行複次行為，且依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應屬「集合犯」之包括一罪，而僅成立一罪（最高法院九十五年度台上字第一○七九號、九十六年度台上字第三○九五號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第五十四號法律問題研討結果參照）。本件被告基於營利之意圖而販入海洛因，足認被告主觀上具有預定反覆為同一犯罪行為之意思傾向之犯意，且觀諸附表所示之犯罪時、地，又係在密切接近之時地，持續分別販賣海洛因予證人己○○等人，依社會通念，於客觀上均應認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，揆諸前揭說明，即屬包括之一罪，無連續犯或併合論罪可言。公訴意旨雖僅就被告所為如附表編號一、二⑶、三部分之犯行起訴，惟被告所為如附表編號二⑴⑵所示之販賣第一級毒品犯行，與上開起訴部分，有如前述之集合犯之實質上一罪關係，本院自應併予審究。
㈡另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第五十九條固定有明文。惟本院經考慮再三，仍認被告之行為在客觀上尚不足以引起一般同情，而以量處如主文所示之刑為適當，茲分敘如下：
⒈判決先例：
⑴刑法第五十九條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是法院為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形，予以審酌，並於判決理由內詳加說明，方為適法，最高法院96年度台上3267號判決要旨可資參酌。
⑵按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等
法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由，最高法院94年度台上字第9號判決要旨可資參酌。
⑶按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之
原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用。依原判決所載上訴人有多次施用毒品前科，素行不良，販賣之海洛因足以導致施用者產生精神障礙、性格異常之身心，戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惡性非輕等情形，則上訴人如確有連續販賣海洛因予他人之事實，在客觀上尚有何憫恕之可言？乃原判決竟以販賣毒品所得僅一萬四千元為由，引用刑法第五十九條為酌予減輕其刑之論據，適用法則，自難謂合，最高法院92年度台上字第3020號判決要旨可資參酌。
⒉揆諸上開最高法院判決要旨可知，被告有無前科、家境是
否貧困、有無坦白犯行，犯罪所得是否低微等情狀，均僅可為刑法第五十七條法定刑內從輕科刑之標準及審酌之事項，尚不得據為酌量減刑之理由，必須犯罪另有特殊之原因與環境，亦即必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始可適用刑法第五十九條之酌減。經查，第一級毒品海洛因足以導致施用者產生精神障礙、性格異常之身心，戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，販賣毒品之行為自屬國際公敵，惡性非輕，則本案被告雖販賣海洛因予如附表所示之人之次數不多、所得僅為五千五百元之事實，惟在客觀上實難認定有何具體值得憫恕之處，甚至犯後一再否認犯行，毫無悔意，本院認為尚無適用刑法第五十九條減刑之規定，以與其他同罹重刑而坦承犯行，避免浪費無謂司法資源之情況相區別，併此敘明。
㈢爰審酌被告明知海洛因對人體之危害，竟為圖私利販賣毒品
，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，惡性非輕，其行為危害社會甚為嚴重，並其犯後一再飾詞否認，顯無悔意之犯罪後態度等一切情狀，對被告量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告既經本院判處無期徒刑，爰併依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終身。
㈣又被告販賣海洛因所得五千五百元（如附表所示），應依毒
品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告用以聯絡販賣毒品使用之門號0000000000號號晶片卡，未據扣案，且依國內電信業者定型化契約之約定，所有權仍屬電信公司所有，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年10月16日
刑事第二庭審判長法官蘇義洲
法官洪士傑法官徐文瑞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官李佩珊中華民國96年10月16日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬────┬────────┬──────┐│編號│販賣時間│販賣對象│販賣方式及地點│販賣次數及價│││（民國）│││格（新臺幣）│├──┼─────┼────┼────────┼──────┤│一│⑴96年3月│己○○│己○○以電話與邱│每次一千元，│││15日18時│（綽號通│勝雄聯繫購買海洛│共三次，合計│││許│仔）│因事宜後，丙○○│得款三千元│││⑵96年3月││分別於當日，駕駛││││16日8時││車牌號碼000000││││許││Ｃ號自小客車，前││││⑶96年3月││往己○○位於臺南││││19日18時││縣下營鄉中營275││││10分許││號住處（下稱「中││││││營」住處）門口，││││││交付重量不詳之第││││││一級毒品海洛因予││││││己○○。││├──┼─────┼────┼────────┼──────┤│二│⑴不詳時間│戊○○（│⑴戊○○至丙○○│⑴一次，得款││││綽號推土│住處購買毒品│一千元│││⑵不詳時間│、 俊仔 ）│││││││⑵戊○○與丙○○│⑵一次，得款│││⑶96年3月││相約在於臺南縣│五百元│││底某日││下營鄉中營村的││││││中營郵局前交付│⑶一次，得款│││││重量不詳之毒品│一千元│││││海洛因││││││⑶戊○○以電話與││││││丙○○聯繫購買││││││海洛因事宜後，││││││丙○○即於當日││││││，駕駛車牌號碼││││││0991─ＥＣ號自││││││小客車，前往位││││││於臺南縣下營鄉││││││中營村的中營郵││││││局前，交付重量││││││不詳之第一級毒││││││品海洛因予 馮榮 ││││││俊。││├──┼─────┼────┼────────┼──────┤│三│⑴96年3月│甲○○（│甲○○以其持用門│交易未成功而│││15日16時│綽號壽司│號為0000000000號│未得款│││9分45秒│）│之行動電話撥打邱││││││勝雄持用門號為09││││⑵96年3月││00000000號之行動││││17日10時││電話，與丙○○聯││││16分10秒││繫購買海洛因事宜││││││，並約定交易地點││││⑶96年3月││共4次，嗣丙○○││││19日9時││均因故未能交付，││││0分41秒││而均未交易成功。││││││││││⑷96年3月││││││19日15時││││││27分35秒││││└──┴─────┴────┴────────┴──────┘