裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第268號刑事判決
裁判日期：民國96年01月03日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第268號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人許清連律師
李錦臺律師上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院92年度易字第1790號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第13465號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑玖月，緩刑貳年，緩刑期內付保護管束。
事實
一、乙○○前為雄獅旅行社股份有限公司高雄分公司（下稱雄獅旅行社）之票務人員，負責送票、收款、繳款及相關文件整理工作，為從事業務之人，竟基於為自己不法所有之概括犯意，於民國92年1月1日起，迄92年1月31日止，連續多次利用職務上經手票款之機會，先後將向各旅行社收取而業務上持有之應繳回公司之票款計新臺幣（下同）92萬5千7百44元予以挪用侵占入己，嗣後並以自己父親之喪葬補助費以及以自己之信用卡刷卡以彌補虧欠，因其出勤狀況異常，雄獅旅行社於92年2月後清點帳務，始悉上情。
二、案經雄獅旅行股份有限公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序事項:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告、辯護人、檢察官對於證人王淑央、周憶慶、黃大原於檢查事務官前所作之筆錄之證據能力不爭執，本院審酌該些證人於製作筆錄時，以及其等言詞陳述作成時之情況，並無任何不法取得之情況，作為證據認為適當，因此依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。
二、雄獅旅行社票務銷售訂單、乙○○信用卡簽帳單、高雄銀行綜合存款存摺、票款收入日計表、代收轉付收據、電腦沖帳報表雖為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然均為從事業務之人於通常業務過程不間斷而準確記載，且係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，屬於刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之紀錄文書，又查無證據證明上開書面陳述顯有不可信之情況，揆諸前揭規定，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，應認得為證據，有證據能力。
乙、實體事項:
一、訊據被告乙○○否認有前揭業務侵占犯行，辯稱：雄獅旅行社曾於91年12月間更換電腦系統，伊雖已收款，但電腦系統上卻顯示未收，伊曾在收款後欲在電腦系統內鍵入所收之支票資料時，電腦系統上卻己經顯示出其他的支票資料，此外，因為開票時，開票之人常將旅行社的名稱開錯，所以在收到支票銷帳時，就以一張支票去沖銷不同家旅行社的應收帳款，伊後來因父親生病經常請假，有同事代理其業務，也可能是別人的疏失或出納沖銷錯誤云云。
二、經查：
（一）右開連續業務侵占之犯罪事實，業據證人雄獅旅行社股份有限公司之告訴代理人甲○○於原審理時證述明確（原審卷第255-259頁），並有雄獅旅行社票務銷售訂單、信用卡簽帳單、高雄銀行綜合存款存摺、票款收入日計表等附卷可稽（本院卷一第43-48頁、本院卷二第23-26、28-53頁）。證人黃大原、周憶慶即被告休假時之代理人於偵查中亦均陳述「曾代理乙○○收取票款，找到旅行社收票後放入信封再交到會計，但仍由乙○○自己處理」等語（偵卷第83-84頁），被告辯稱可能是其請假時他人之疏失等語，難加採信。
（二）被告雖又稱係因電腦系統更換，所以帳務錯亂云云。然查，雄獅旅行社係於91年12月份時，逐步更換全省分公司之電腦帳務系統，雖在系統更換期間曾產生沖帳轉換上的問題，惟均立即由相關人員現場已解決，且目前根本無其他分公司曾發生沖帳上的問題一節，已據證人王淑央於偵查中證述屬實（偵卷第107-108頁）。雄獅旅行社之帳務處理之新系統，係早於91年12月時轉換上線後正式開始運作，然而雄獅旅行社所發現被告對所收票務銷售訂單而未沖銷之款項，卻均為92年1月份時所收取之訂單，倘若雄獅旅行新系統真有帳務沖銷上之問題，則在91年12月轉換時即應出現問題，而非等到92年1月時才發生問題，是被告所辯係新的電腦帳務系統發生問題等情，亦不足信。況雄獅旅行社係代其他家旅行社向航空公司訂購機票，並由負責開票之票務人員負責開立代收轉付收據，之後由雄獅旅行社負責收取票款之票務人員前往各旅行社收取票款，其間負責開票之票務人員縱有可能將所開之代收轉付收據中旅行社抬頭寫錯，而導致擔任負責外務收款之被告必需將所收旅行社開立之支票沖銷對當初填錯抬頭之旅行社之應收帳款，但是負責開票之票務人員既身為專職之人員，偶有出錯衡情故非不無可能，然觀之本件被告遭指訴侵占之金額，數目非小，豈有可能連續發生此嚴重的記帳錯誤之可能？此外，當應繳付雄獅旅行社票款之其他旅行社在收到票據抬頭不同的代收轉付收據後，因無法據此核銷記帳，理應會要求開立此代收轉付收據之雄獅旅行社更正，然於抬頭既已更正，此時亦毌庸以所收旅行社之款項，沖銷開立代收轉付收據時所誤填抬頭之旅行社之應收帳款，是被告所謂沖銷帳款出錯等辯解，顯與事實不符。
（三）被告坦承以其父親之喪葬補助費68萬元以及以自己信用卡刷卡代繳票款24萬5千7百44元之情事，雖辯稱因為帳目有錯，公司要其承擔責任，不要拖累太多人，伊才代付票款，並寫自白書云云（偵卷第38頁），然查上開被告以自有財產給付之金額合計92萬5千7百44元，金額不可謂不高，被告如非有收款未繳回公司之情形，則當據理力爭，何以竟以自己之財產補償前開虧空？顯見被告係為掩飾侵占票款犯行，故才以自己之財產補前開虧空；被告既擔任雄獅旅行社之收款業務員，從事代收客戶票款之業務，但被告持有之客戶之票款於未交回公司前，對於雄獅旅行社而言，被告持有之票款仍屬「他人之物」自明，縱其事後加以彌補，然按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院30年上字第2902號、43年台上字第675號判例意旨參照），是被告仍構成侵占罪，應無疑問。
（四）辯護人固稱電腦沖帳報表係由告訴人提出告訴時向檢察官提出，該電腦沖帳報表係依據何種資料作成？會計或出納人員有無依據票款收入日計表或代收轉付收據之內容正確登錄於電腦報表並不明確，故該電腦沖帳報表不能為認定被告犯罪之證據等語，然查，電腦沖帳報表係會計或出納人員業務上制作之文書，為雄獅旅行社購票及領款之憑據，正確登載應為常態，惟本件於偵、審訊問過程中，被告從未就電腦報表上資料可能有人為誤登之情事為抗辯，僅辯稱可能是電腦資料轉換時出問題，然查其所稱電腦轉換時發生錯誤云云，不足採信，已如前述；告訴人雖無法提出原始憑證以供核對，惟該電腦報表既已表徵係原始憑證、傳票之整理結果，除非有其他得以證明該電腦報表錯誤之處，其證明力自不亞於原始憑證、傳票，是辯護人稱電腦沖帳報表無法為被告犯罪之證據等語，亦無可採。
三、綜上所述，被告所辯上情，係事後卸責之詞，不足採信。事證明確，被告前揭業務侵占犯行，堪可認定。
四、核被告所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。惟被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。本件被告先後多次業務侵占犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，乃連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。
五、原審疏為被告無罪判決，尚有未洽，公訴人提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告係從事收款業務人員，不思盡忠職務，反而昧於貪念，圖一己之私而侵占財物，念其曾返還92萬餘元，減輕告訴人損失暨其尚無前科（見本院卷一第14頁），犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，又查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其因年輕識淺、一時失慮而罹刑典，犯後亦有賠償被害人之損害，被告經此起訴審判及刑之宣告，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑仍暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2年，並依刑法第93條第1項之規定，於緩刑期間付保護管束，以起自新。
六、不另為無罪諭知之部分：
（一）公訴意旨略以：被告於92年1月1日起至92年1月31日止，侵占雄獅旅行社票款，除上開92萬5千7百44元外，尚有2百57萬3千1百16元，認此部分尚涉犯有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院76年度台上字第4986號判例意旨闡示甚明。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此亦有最高法院52年度台上字第1300號判例可資參照。
（三）經查，告訴人固於偵查中指訴被告侵占之總額應為3百49萬8千8百60元云云，惟經本院請其補正被告有侵占除本院認定有罪之92萬5千7百44元之外之款項之證據，告訴人並無法具體指明。而告訴人於本院審理中，亦以此部分時日已久，並無事證佐據，而更正指訴被告侵占之金額應為92萬5千7百44元（本院卷第66頁）。是被告侵占之金額，除前開經本院認定之92萬5千7百44元外，其餘2百57萬3千1百16元部分尚乏事證可資佐憑，此部分侵占犯罪亦屬不能證明。然公訴人認此部份與前開起訴論罪部份有連續犯裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第336條第2項、第74條第1項第1款、第93條第1項、修正前第56條、罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國96年1月3日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年1月3日
書記官白蘭附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。