裁判字號：臺灣臺北地方法院93年建字第142號民事判決
裁判日期：民國94年08月03日
裁判案由：給付承攬報酬等
臺灣臺北地方法院民事判決93年度建字第142號原告韓商三星綜建營造股份有限公司台北分公司法定代理人乙○○訴訟代理人 謝諒 獲律師複代理人甲○○被告總承包商企業聯盟（KTRTJOINTVENTURE）又名熊
谷組，華熊營造，榮工公司，大有為營造聯合承攬
JVofKumei法定代理人 青垣英夫 被告日商 熊谷組 營造股份有限公司台北分公司法定代理人庚○○被告華熊營造股份有限公司法定代理人丁○○被告榮民工程股份有限公司法定代理人丙○○被告大友為營造股份有限公司法定代理人辛○○共同訴訟代理人 黃虹霞 律師上列當事人間給付承攬報酬等事件，本院於九十四年七月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：緣被告日商熊谷組營造股份有限公司台北分公司（下稱被告2）、被告華熊營造股份有限公司（下稱被告3）、被告榮民工程股份有限公司（被告4）、被告大友為營造股份有限公司（下稱被告5），各取其英文名之一字，而組成被告總承包商企業聯盟（KTRTJointVenture，下稱被告1）與台北金融大樓股份有限公司（下稱業主）以總承包方式承包台北國際金融中心大樓（下稱系爭大樓）全部工程，被告再將該工程中之「二期工程」轉包於原告，依兩造簽訂「台北國際金融中心，第二期工程指定分包，契約
主文、指定分包商之分包契約條款」（下稱原契約）之約定，兩造契約採總價承攬。因民國91年3月31日之地震（下稱331地震），系爭大樓之鷹架毀損，已造成嚴重公共及人身危險，被告突然緊急要求原告承攬「331地震鷹架修復工程」（下稱系爭工程），在緊急又極難找到適當公司承攬系爭工程及其他公司不願冒生命危險下，兩造於同年4月初合意系爭工程必依原告所提價格而由被告給付，原告乃於同年4月15日致函被告「1.鷹架工程新台幣（下同）882萬7467元（未稅）、2.鷹架工程因工期延長之租賃成本將另行後送、
3.現場營運成本及機具設備因閒置時所產生之成本將另行後送。被告亦於同年6月8日來函確保原告系爭工程之價格必「得到全數賠償」（付款）。被告復於同年4月21日追加工程，更於同月28日第2次追加工程。原告於同年8月4日完成系爭工程，並於同年8月30日向被告請款1272萬1652元（未稅），如含稅則為1335萬7735元，惟原告屢次請求，被告均未付款，為此提起本訴訟。惟本訴僅為部分請求，原告保留全部權益或為另件請求。對於本件爭點說明如下：
（一）被告1中文名稱為何？是否為「合夥」？其法定代理人為誰(原告舉證)？被告1中文名稱為總承包商企業聯盟列於原契約及其法定代理人均列於原告書狀。被告並未提出合夥證明文件難認是合夥，且其經理不得為合夥之法定代理人。縱為合夥，亦應對原告連帶負責。
（二）被告2至被告5同列為被告是否合法(原告舉證)？１、被告2至5分別親自簽名於原契約上，而非由被告1以任何身份代全體簽名。被告1亦簽名於「原證2至6契約」。因被告1至5均個別簽名訂約，故應個別列為被告，且應連帶負責。２、「KTRThaveagreedtomeetthecostofSamsung'sadditionalworktothepodiumscaffoldasaresultofthe331earthquake.」被告以「have」自稱，此乃複數，證明KTRT，即被告2至被告5乃四個個別體。
被告2至被告5既與原告訂約，並已個別以其名義簽名，而非以「合夥」名義簽名，自應列為被告，且因KTRT自稱「have」(複數)，而非「has」，益證明KTRT並非合夥，如果合夥則為單數「has」。故被告2至被告5同列為被告當然合法。
（三）系爭工程是否屬原合約履行之一部份（被告舉證）？如非，兩造有無另為新約合意？何時合意？合意內容為何？工程金額多少？(原告舉證)，１、系爭工程不屬原契約履行之一部份，故不受原契約之拘束，而被告與其保險公司間之關係，與原告無關，雖原告無義務，但在道義上已提供其可能提供之文件於被告。至於保險公司是否賠償乃被告之問題，與本件無關。被告主張之原契約違反民法第247條之1、148、71、72條及消費者保護法之同一法理而無效。在331地震後，被告緊急請原告承攬系爭工程，雙方於91年4月初先口頭合意即刻由「原告修，被告全部連帶支付工程款全額」。被告以書面於91年4月8日確認該口頭合意而謂：「(被告)特此指示三建(原告)調查331地震所造成之損害之範圍，並應於91年4月17日前提出最粗略之估價」。原告乃請其下包極順企業有限公司（下稱極順公司）提出估價單，極順公司緊急於91年4月11日提出估價單總額為852萬8954元（未稅），原告再於91年4月15日提出原證2之報價單，其上詳載工程範圍，包括項目，數量及金額並包含附件1「因"331地震"毀損之範圍」、圖形、相片、附件2「因"331地震"損壞之成本增加」(詳細載明「項目」、「說明」、「單位」、「數量」、「單價」、「復價」及總價882萬7467元。原告總價比下包極順公司總價僅多出約29萬8513元，亦僅多出約3.3%，比一般之多出10%以上為少，此因原告尚需支付「管理費及其他費用」所致。在被告同意原證2價格後，原告將原證2第2點、第3點，第2次新工程（原證4），及第三次新工程（原證5）綜合提出原證6之工程款，並細列工程之範圍、項目、說明、單位、數量、單價、復價及總價。即工程全額為1272萬1652元（未稅）或含稅之1335萬7735元及其他損失。原告之「報價」既為被告所要求，自屬獨立於原契約，如包括在原契約，被告又何必請原告另行報價？不論原被告間何時達成合意，但至少被告亦於91年6月8日來函確保原告系爭工程之價格必「得到全數賠償」（付款），則兩造契約亦至遲於91年6月8日成立。更有被證11第2段明確載明：「被告KTRT已同意給付原告三建因331地震所產生之新增鷹架工程之費用」。故被證11與原證3均證明被告已同意付全額，此乃兩造另訂契約即原證2至6契約。其實，原證2至6，乃係同一「合意」即契約。被告92年6月21日第2次新工程，被告已詳附「四層結構平面圖」2頁，有被證12及原證4可證。故工程之範圍極為確定。被告同年月28日第3次新工程亦有被證13及原證5所附之「331震災
RC&SLAB結構工程受損部位清查記錄」、「損壞內容描述」及「修護/補強」可證其工程範圍及項目均已確定。原告於91年8月30日提出原證6「鷹架修復費用」詳載工程之範圍、項目、說明、單位、數量、單價、復價及總價。此價格亦包括被證12之第3件工程，被告於收到後，亦從未表示任何不同意之意見。自不得事後再單對被證12爭執。本件工程乃在極緊急，無人願冒生命危險下所作。其價格當然較高。最重要者，原告所修復，被告先口頭同意總價，次以二函確認「全付」，自不得「過河拆橋」，顯違民法第148條。不論原證1之原契約或原證2至6新契約，均無保險公司付款，被告才付款之規定，原告始終否認之。有關價格瑞樺企業有限公司（下稱瑞樺公司）於91年6月18日估價單價格為650萬元（未稅），極順公司同日報價為971萬7901元，極順公司第1次估價乃針對第1件新工程。之後，被告於同年6月21日及6月28日增加第2件及第3件新工程。原告最後總價為1272萬1652元，只比極順公司高300萬3751元。衡諸極順公司比瑞華公司高321萬7901元，自為合理。何況，瑞樺公司工地主任即證人己○○證稱其施作數量遠超過其估價單數量，因為數量多所以工資相對會增加，我們最後實際上向三星公司請款650萬元加5%稅。且依一般工程慣例上包價格會比下包價格高，因為他們要有利潤等情。極順公司工地主任即證人戊○○證稱現場趕工鷹架工程危險性是很高，因為怕還有餘震或上面有東西調下來等情。被告以大約原告之下下包瑞華公司實際承攬價格之3分之1即240萬9060元，作為其市場價格，更證明其詐欺及違反誠信原則。被告一面以保險公司付款為先決條件，一面又稱被告只願付240萬9060元，豈非相互矛盾？被告數年來均未表示不同意，應負連帶賠償之責。另和解及調解之立法目的在鼓勵和解。為和解，雙方互相讓步，讓步者之言、之文件及之記錄，均不得在法院作為自認或任何證據。被告所提出於鈞院者，包括，但不限於卷
(二)全部，卷(三)(三建之FinalOffer（最後和解要約）)，均在調解時所提，均不得為證。
（四）原告依契約、侵權行為、不當得利請求之依據？(原告舉證)原告所依契約即原證2至6契約。退萬步言，原證2至6契約亦可解釋為原契約合意變更。侵權行為乃被告以詐術騙取原告勞力、材料及其他，然後過河拆橋。不當得利則為因被告過河拆橋，因原告被騙而獲得利益，原告自得依不當得利一併請求。
（五）在本件擔任調解人是否可以在調解前或在調解後擔任一造之訴訟代理人。(原告舉證)被告訴訟代理人於本件擔任調解人，依仲裁法及民事訴訟法之同一法理及精神，不得在調解後擔任一造之訴訟代理人。
綜上，為此聲明被告應連帶給付原告667萬8868元及自91年9月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願擔保請准予假執行。
二、被告則以：
（一）被告1（KTRTJOINTVENTURE）正確中文名稱為「日商熊谷組、華熊、榮工、大友為聯合承攬」，而不是原告起訴狀所列之「總承包商企業聯盟KTRTJOINTVENTURE」，而且原證1原契約主文之首亦已載明係被告2至被告5組成系爭大樓之總承包商即原契約定作人；亦為系爭大樓承攬人，原告則為次承攬人，顯然被告1係被告2至被告5為承攬系爭大樓工程目的而成立之合夥事業，依法被告1有訴訟當事人能力，本件不應併列被告2至被告5為共同被告，而且本件沒有民法第681條合夥財產不足清償合夥債務之情形，原告亦未舉證證明之，尤無請求被告2至被告5需與被告1負連帶給付責任之權，本件原告之訴關於被告2至被告5部分，應予程序駁回。此外，被告2至被告5固約定以被告2為代表公司，而且庚○○確為被告2之法定代理人，但庚○○與被告2為不同法律人格者，故庚○○不當然因被告2為合夥代表公司而當然取得被告1法定代理人之地位，故原告訴狀之記載，於法亦有未合。關於被告1以青垣英夫為法定代理人應訴部分，係因青垣英夫為被告1之系爭大樓工程所長(相當於本件工程之負責經理人)，而本件爭議充其量為屬經理部門負責之事項，故以青垣英夫為被告1法定代理人應訴，併予陳明。
（二）原契約簽約投標背景為原告係直接向業主之工程經理人投標，「二期工程」指定分包商（原告）係由業主及其工程經理人之指定選擇與核准（見被證26號即總包契約第58.1條)，總承包商被告1應與業主指定之指定分包商（含原告）簽訂指定分包契約（含原契約）。該指定分包契約條款及其它契約文件均係由業主提供，未經業主書面同意，不得更改、修正、改變或變更該指定分包契約任何條款，或終止指定分包契約。業主指示被告1代為照料管理指定分包原告，並由被告1收取一定百分比之照管費，但在本案中，總包契約所簽署照管費為零。業主未給付被告1款項者，被告1不必轉付原告（見原契約第16.3條)。
（三）本案中，無論業主、工程經理人或被告1均不認為原告有權獲得331鷹架變更工程協議書(VariationOrder)，被告否認原告原證1號函所指原契約第10.2條(工程變更)之適用。業主亦未針對331地震損毀鷹架案核發工程變更通知，被告也未自業主處獲得任何給付，依原契約第16.3條約定，被告1原無給付任何鷹架修復款與原告之義務，但因原告於地震後反於契約約定無理要求，被告為使修復工程順利，乃同意以原告依保險理賠程序提出理賠文件為限，給付原告，但此一同意與原告主張之所謂合意無關，詎原告得寸進尺，不但不提出理賠文件，反以不實文件、不實數據請求，誣指兩造間於91年4月初有有別於原證1原契約之獨立合意，實際上，331地震事故發生後之第1星期內，工作人員被暫時禁止進入工地，而且工地實際損失情況不明，因此不可能有原告所稱合意情事。
（四）原證2（原告91年4月15日）信函應包括信函2頁及附件1與附件2，附件1為331地震毀損鷹架範圍之圖示與照片計3頁，附件2為因331地震損壞之增加成本的報價單6頁另加上封面1頁，合計7頁，此項報價總金額為882萬7467元(被告對此報價有爭執)。331地震系爭大樓多處工程損傷，其中包括原告鷹架損壞。事故後，業主與被告1均要求原告依據原契約第14.1條文約定，儘速修復損壞鷹架與復工。
惟原告拒絕按原契約規定予以修復，並於91年4月15日發出原證2信函，向被告1要求提高契約價款，其概估報價882萬7467元作為331地震所產生的成本，要求被告1接受。
惟依原契約第14.1條明文約定在完工證明書核發前，原告應修補任何原因所造成之瑕疵。原契約第15.2條文約定除業主投保之保險範圍外，在核發完工證明書前，指定分包工程之風險應由指定分包商（原告）承擔，原告應自費彌補或修復於此之前系爭工程所發生之毀損或滅失。因此原告上述增加契約價款請求並不為業主或被告1所列入考慮或接受。原證3（原告91年6月8日信函）共1頁，惟原告所提原證3信函原告在該信函第3段落加入一段原告自我詮釋中文內容，致信函文意造成變動與誤導。原證3應合併被告1在前1天（91年6月7日）針對相同事情發函原告之被證10信函閱讀，並參照91年6月21日原證11信函對本案補充說明，才是本信函之真正文意，非可由原告片面詮釋語意及斷章取義。被告1在被證10及被證11信函中清楚地說明，原告移除損壞鷹架並予以更換修復的實際成本費用應可在營造綜合保險申請保險理賠程序中獲得補償，但原告必須提供保險公證人所需證明文件與實際損失成本費用單據報表等，以符合一般之保險理賠程序。原證4包括封面信函1頁與附件圖說2頁，原告所提出者僅為封面信函內容，但缺少附件圖說，原證4（被告1之91年6月21日）信函全部應合併被告1所發被證10、11一併閱讀才能瞭解信函真正文意。因此被告1在原證4函件第2段說明請原告準備後續增加拆除鷹架範圍的理賠證明文件，以便提送保險公證人，作為申請理賠文件使用。原證5（被告1之91年6月28日信函）共2頁，包括封面信函1頁與附件圖說1頁，原告所提少其附件圖說，原證5信函全部應合併被告1所發被證
10、11信函一併閱讀，才能瞭解信函之真正文意。原證5信函第2段已請原告如同以往作業程序，準備此項增加拆除鷹架範圍的理賠證明文件，以便提送保險公證人予以理算，作為申請理賠文件使用。原證6（原告91年8月30日信函）共7頁，係原告自行制作之損失估計資料（用供保險公證人審查之用，被告未同意）。由被告1前述被證10、1
1、12（原證4）、13（原證5）等信函全文內容，均要求原告必須準備保險理賠所需之送審文件，由被告1轉交保險公證人進行理算，作為申請理賠文件使用。原告因此提送原證6此成本報表擬交由被告1轉遞送給保險公證人，但保險公證人尚需其他證明文件，包括修復計劃、修復期間施工日報表、工率分析、修復後照片與檢測結果報告等（詳如保險公證人Crawford公司91年4月3日信函之說明，被證14），原告則未提報。被告1曾針對原告原證6原告自行制作之鷹架損毀的修復費用進行價格評估，並在諮詢保險公證人的保險理算原則下，將鷹架工與一般勞工工資依據原契約所規定之計日工資計算，其餘施工項目採計市場價格，對本項鷹架損毀總計修復費用核算總額約為240萬元(被證15)，與原告歷次提報其修復鷹架之成本費用有甚大差距。被告1所採用之詳細評估標準與計算方式如被證15。
（五）原告針對本項鷹架損毀的修復費用於提起本件訴訟前曾提報1次報價及3次修復成本費用報表，4次主張均不相同，且其主張之施作下包廠商及估驗計價金額亦不相同，顯然違反常理，非屬真實，不足採，整理分析如下：原告於91年4月15日原證2第1次修復費用報價為882萬7467元，要求追加其原契約總金額，以涵蓋331地震損毀鷹架所產生之成本。鑒於原契約約定原告在核發完工證明書前需修復任何原因所造成之工程瑕疵，業主及被告1並不同意增加原告之原契約總金額。原告於91年6月10日提出被證16其第1次損壞鷹架修復費用成本報告，其修復費用成本總金額為971萬7901元，並說明331地震損毀鷹架案已經與其下包極順公司簽訂被證17之331地震損毀鷹架工程修復契約。由於後續保險理賠過程中，保險公證人對原告所提鷹架修復費用成本有疑義，原告並於後續91年12月30日信函說明已經對該鷹架修復廠商極順公司完成第1次計價估驗付款556萬6655元，及92年4月30信函說明再次對修復廠商極順公司完成第2次計價估驗付款115萬6292元，合計672萬2947元。原告於91年8月30日提出被證6之第2次提送修復費用成本報告，其修復費用成本總金額為1272萬1652元，該成本報告未提出修復成本單據證明，也未說明修復廠商下包名稱，僅於信函中說明文件係擬提供被告1轉作為申請保險理賠使用。因其格式說明不符合保險理賠要求，且未提送成本單據、修復費用文件、修復日報表及相關證明文件項目等，因此未被保險公證人嘉福湯瑪遜保險公證人公司所接受。原告於93年2月25日提出被證19之第3次修復費用成本報告，其331地震鷹架修復費用最終成本總金額確認為647萬7143元，修復下包為瑞樺公司，被證19信函中說明，由於原告與瑞樺公司有訴訟，原告敗訴，原告考量鷹架修復最終成本總金額為647萬7143元（被告對金額有爭執），加上相關訴訟費用9萬9999元，原告管理費用64萬7714元及銀行利息61萬3993元，合計750萬元為其331地震鷹架修復費用最終成本總金額。被告1對於原告求償天災事故造成鷹架損壞，一併灌入其管理費利潤利息及他案件官司訴訟損失費作為其331地震鷹架修復費用最終成本總金額觀念，根本無法認同，同時也質疑提報證明文件誠信可靠度，因此，不同意原告主張750萬元損失（原告於與瑞樺公司之訴訟中亦質疑瑞樺公司之修復費用金額，並要求瑞樺公司提供明細，結果瑞樺公司未能提供明細等，法院則因採瑞樺公司之總價承包主張而未要求瑞樺公司提出明細等供審查，即為原告敗訴判決，但本件與該案不同，本件不是總價承包關係，原告應提出符合保險理賠要求之明細等而原告未能提出）。另原告並非消費者，本件爭議與消費者保護法無涉。
綜上，為此聲明原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，請准供擔保免假執行。
三、協商兩造爭點整理如下：Ａ、不爭執事項：（一）被告2至被告5組成被告1總承包系爭大樓全部工程，再將該工程中之二期部分工程轉包於原告，並簽訂原證1原契約，被告1英文名稱為KTRTJOINTVENTURE。（二）原證1至原證6形式不爭執，被證7至9、12、13屬於原證1至5之資料。Ｂ、爭執事項：（一）被告1中文名稱為何？是否為「合夥」？其法定代理人為誰？(原告舉證)（二）被告2至被告5同列為被告是否合法？(原證舉證)（三）系爭工程是否屬原契約履行之一部分？(被告舉證)，如非，兩造有無另為新約合意？何時合意？合意內容為何？工程金額多少？(原告舉證)（四）原告依契約、侵權行為、不當得利請求之依據？(原告舉證)（五）原證2至6號之資料完整性？(被告舉證)（六）在本件擔任調解人是否可以在調解前或在調解後擔任一造之訴訟代理人。
(原告舉證)
四、被告1中文名稱為何？是否為「合夥」？其法定代理人為誰？被告2至被告5同列為被告是否合法？原告主張被告1中文名稱為總承包商企業聯盟列於原契約及其法定代理人均列於原告書狀。被告並未提出合夥證明文件難認是合夥，且其經理不得為合夥之法定代理人。縱為合夥，亦應對原告連帶負責。被告則以：被告1中文名稱為「日商熊谷組、華熊、榮工、大友為聯合承攬」，而原契約主文之首已載明係被告2至被告5組成系爭大樓之總承包商即原契約定作人；亦為系爭大樓承攬人，原告則為次承攬人，顯然被告1係被告2至被告5為承攬系爭大樓工程目的而成立之合夥事業，依法被告1有訴訟當事人能力，本件因無民法第681條合夥財產不足清償合夥債務情形，不應併列被告2至被告5為共同被告，尤無請求被告2至被告5需與被告1負連帶給付責任之權，關於被告2至被告5部分，應予程序駁回。被告2至被告5固約定以被告2為代表公司，而庚○○確為被告2之法定代理人，但庚○○與被告2為不同法律人格者，故庚○○不當然因被告2為合夥代表公司而當然取得被告1法定代理人之地位，故原告訴狀之記載，於法亦有未合。關於被告1以青垣英夫為法定代理人應訴部分，係因青垣英夫為被告1之系爭大樓工程所長(相當於本件工程之負責經理人)，而本件爭議充其量為屬經理部門負責之事項，故以青垣英夫為被告1法定代理人應訴。經查：原契約已載明係由被告2至被告5「所組成之企業聯盟（下稱「總承包商企業聯盟」或「總承包商」），總承包商企業聯盟各組成公司同意以被告2對外代表總承包商企業聯盟為總承包商企業聯盟之代表公司（下稱「代表公司」）及原告於90年12月20日訂定。原契約由被告2至被告5及原告共同具名簽訂。而於原契約第一冊封面記載總承包商熊谷組，華熊營造，榮工公司，大有為營造聯合承攬JVofKumagai,TaiwanKumagai,RSEA,TaYoWei，故原告主張被告1中文名稱為「總承包商企業聯盟」，又名「熊谷組，華熊營造，榮工公司，大有為營造聯合承攬」洵屬有據。次查：
依民法第667條第1項稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。依被告提出被證6聯合承攬協議書約定被告2至被告5為承攬業主系爭大樓工程組成聯合承攬組織，其第7條參與比例被告2為50%，被告3為10%，被告4為25%，被告5為15%，被告抗辯被告1為合夥，尚可採信。又查：被告1既為合夥，而青垣英夫為被告1之系爭大樓工程所長（相當於本件工程之負責經理人），本件爭議係屬其負責之事項，故以青垣英夫為被告1法定代理人應訴於法並無不合。另查：原契約既由被告2至被告5共同具名於契約上，被告2至被告5為契約當事人之一，原告以被告2至被告5列為被告自屬有據。綜上，被告1中文名稱為「總承包商企業聯盟」，又名「熊谷組，華熊營造，榮工公司，大有為營造聯合承攬」，其法定代理人為青垣英夫。被告2至被告5同列為被告於法並無不合。
五、系爭工程是否屬原契約履行之一部分？如非，兩造有無另為新約合意？何時合意？合意內容為何？工程金額多少？原告主張系爭工程不屬原契約履行之一部份，而被告與其保險公司間之關係，與原告無關，且在道義上已提供其可能提供之文件於被告。在331地震後，被告緊急請原告承攬系爭工程，雙方於91年4月初先口頭合意。被告以書面於91年4月8日確認該口頭合意而謂：「(被告)特此指示三建(原告)調查331地震所造成之損害之範圍，並應於91年4月17日前提出最粗略之估價」。原告乃於91年4月15日提出原證2之報價單，總價882萬7467元（未稅）。被告同意原證2價格後，原告將原證2第2點、第3點，第2次新工程（原證4），及第三次新工程（原證5）綜合提出原證6之工程款，即工程全額為1272萬1652元（未稅）或含稅之1335萬7735元及其他損失。被告抗辯依原契約第14.1條文約定在完工證明書核發前，原告應修補任何原因所造成之瑕疵。原契約第15.2條約定除業主投保之保險範圍外，在核發完工證明書前，指定分包工程之風險應由指定分包商（原告）承擔，原告應自費彌補或修復於此之前系爭工程所發生之毀損或滅失。惟原告拒絕按原契約規定予以修復，並於91年4月15日發出原證2信函，依原契約第10.2條(工程變更)之適用向被告1要求提高契約價款，其概估報價882萬7467元作為331地震所產生的成本。被告1在被證10信函中清楚地說明，原告移除損壞鷹架並予以更換修復之實際成本費用應可在營造綜合保險申請保險理賠程序中獲得補償，但原告必須提供保險公證人所需證明文件與實際損失成本費用單據報表等，以符合一般之保險理賠程序。原告於91年6月10日提出被證16其第1次損壞鷹架修復費用成本報告，其修復費用成本總金額為971萬7901元。被告1於被證
10、11、12（原證4）、13（原證5）等信函全文內容，均要求原告必須準備保險理賠所需之送審文件，由被告1轉交保險公證人進行理算，作為申請理賠文件使用。原告因此提送原證6即工程全額為1272萬1652元（未稅）或含稅之1335萬7735元及其他損失。此成本報表擬交由被告1轉遞送給保險公證人，但保險公證人尚需其他證明文件，包括修復計劃、修復期間施工日報表、工率分析、修復後照片與檢測結果報告等，原告則未提報。因此未被保險公證人嘉福湯瑪遜保險公證人公司所接受。原告於93年2月25日提出被證19之第3次修復費用成本報告，其331地震鷹架修復費用最終成本確認為647萬7143元，加上訴訟費用、管理費用、銀行利息，合計750萬元為其331地震鷹架修復費用最終成本總金額。被告1對於原告計算鷹架損壞費用，併入原告管理費、利息與訴訟損失費等等，而拒不配合標準保險理賠作業程序提送真正的證明單據與修復期間施工報表文件，被告1否認原告所主張金額為真實。經查：
（一）依原證1原契約第10.2條「所有價值變更之核定應參考指定分包契約中規定之相同或類似工作之單價與價格，惟指定分包契約中無相同或類似單價或價格、或其不適當或不適用，則該變更之估價應依公平合理原則為之。」、第14.1條「於總包工程之全部或部份完工證明書核發前，指定分包商應修補由任何原因所造成之瑕疵，除依第15條規定外，．．」、第15.2條「指定分包商得請求總承包商告知總承包商與業主依總包契約第20條至第23條規定所投保之保險範圍。除上述投保之範圍外，於總包工程之完工證明書核發前或於依總包契約核發總包工程包含指定分包工程之部份或區段完工證明書前，指定分包工程之風險應由指定分包商承擔，指定分包商應自費彌補或修復於此之前指定分包工程所發生之毀損或滅失。指定分包商並應就對其為履行指定分包契約第14.2條之義務而致作業過程中造成對指定分包工程之毀損或滅失承擔責任。」之約定，原告依原契約第14.1條在完工證明書核發前，原告應修補任何原因所造成之瑕疵。依第15.2條除業主投保之保險範圍外，在核發完工證明書前，系爭工程之風險應由原告承擔，原告應自費彌補或修復於此之前系爭工程所發生之毀損或滅失。
（二）原告主張雙方於91年4月初先口頭合意。被告以書面於91年4月8日確認該口頭合意，惟均為被告所否認，原告復未舉證以實其說，而原證24之被告91年4月8日信函為「檢陳附件，詳如A4圖示各樓層限定通路及申請表格乙張，供申請人進入工區現場調查震災情況。．．．特此指示貴工務所也執行調查貴工務所分包工程因331地震招致損壞的程度，並請於2002年4月17日以前提報概估損失。詳細的損壞復原費用將於資料整合的後期提報給業主，如果貴工務所有任何詢問，請與本所連絡。．．．」，該函僅係在調查震災情況及彙整災後損失估計，並無如原告所稱書面確認口頭合意之文意。
（三）原告於91年4月15日提出原證2（被證8）信函「依據分包條款第10.2條，我方擬提送下列成本及時程影響評估，供貴公司考量，變更說明─331地震所產生之成本，成本影響1.鷹架工程新台幣捌佰捌拾貳萬柒仟肆佰陸拾柒元整不含營業稅，如檢附之附件。2.鷹架工程因工期延長之租賃成本將另行後送。3.現場營運成本及機具設備因閒置時間所產生之成本將另行後送。時程影響，該項將另行後送。請貴公司依據分包條款第10.2條作變更通知。」，原告係依原契約請求被告1考量並依據原契約第10.2條作變更通知，並非另為新契約。且原告變更通知並未被告1接受。
（四）被告1於91年6月7日提出被證10信函，其第3段內容「移除及替換鷹架之全部成本費用應得於保險單中獲理賠。我方正等待您確認之估價，以便向保險公證人提出。請即提出勿遞延。」。被告1於同年月8日提出原證3（被證9）信函內容「關於您2002年5月30日STFC-KTRT-02-121函我們確認您已與我方Mr.Uchiyama討論本事件，並且就要執行之工作達成一個合意。茲為明責任之故，由您負責就將移除之鷹架再予組立係必要的。另由您移除您的鷹架至使BP07得以清理工作空間之程度也是有其必要性，我方承諾您就此一額外工作(這依保險單應可受全額理賠)，可受全額支付。我方相信本事件目前已可解決。」，則鷹架移除與替換之工作可受全額支付係含蓋於保險單保險理賠範圍內。
（五）被告1於91年6月21日提出原證4（被證12）信函內容「我方茲就移除鷹架以應破除第四層樓板之需為確認。請移除該鷹架及備相關理賠請求文件與保險公證人。」，被告1再於同日提出被證11信函內容「關於貴公司2002年6月14日STFC-KTRT-02-135函及2002年6月19日在Mr.Uchiyama辦公室所舉行之會議。就貴公司Mr.Byun與我方Mr.Uchiyama間之討論，我們已紀錄合意之基礎及合宜之行動於附件中。原則上，KTRT同意支應三星因331地震所導致裙樓鷹架之額外工作成本。三星應為保險目的而備妥相關成本理賠文件，俾確保獲保險人最大成本理賠。您將遵循提出保險理賠之標準作業程序。但您無需直接與保險代理人或保險公證人接洽，就此將由KTRT代表貴公司。請提出全部必要文件及與我方同仁討論相關問題。」，被告1同意支應鷹架額外工作成本，惟原告應備妥保險理賠文件，以確保獲保險人最大成本理賠。
（六）被告1於同年6月28日提出信函內容「我方確認已遞交給貴公司之蕭先生關於需額外移除之樓板部分之明細，請安排移動或加強此區域之鷹架，以利工作，您應如前備妥需提出給保險公證人之必要文件。」，被告1再次要求原告備妥保險理賠必要文件。
（七）原告於同年8月30日提出信函內容「我方茲檢附331地震鷹架損失之成本報告供您利用，相關損害報告如下：(略)」。
（八）綜合上述兩造往來信函內容可知，被告1於信函中清楚地說明，原告移除損壞鷹架並予以更換修復的實際成本費用應可在營造綜合保險保險理賠程序中獲得全數補償，但原告必須提供保險公證人所需證明文件與實際損失成本費用單據報表等，以符合一般之保險理賠程序。惟原告並未備妥保險理賠所需文件（如修復計劃、修復期間施工日報表、工率分析、修復後照片與檢測結果報告等），因此未被保險公證人嘉福湯瑪遜保險公證人公司所接受而獲得理賠。被告既未自保險人獲得理賠，自無須給付保險理賠金額予原告。原告主張兩造於91年4月初先口頭合意，再以書面確認而成立新契約，並未舉證以實其說，何況，原告與瑞樺公司訴訟中原告提出其該案原證3號原告致瑞樺公司91年9月10日STFC-RH-02-0001號函末段稱「本公司提醒貴公司本鷹架修復工程是天災(地震)所造成的，業主拿到保險金再賠償給下包商，故只能申請實際發生的費用。」，益證原告主張不足採信。
六、原告依契約、侵權行為、不當得利請求之依據？原告主張所依契約即原證2至6契約。退萬步言，原證2至6契約亦可解釋為原契約合意變更。侵權行為乃被告以詐術騙取原告勞力、材料及其他，然後過河拆橋。不當得利則為因被告過河拆橋，因原告被騙而獲得利益，原告自得依不當得利一併請求。
經查：依據原契約第14.1條在完工證明書核發前，原告應修補任何原因所造成之瑕疵。依第15.2條除業主投保之保險範圍外，在核發完工證明書前，系爭工程之風險應由原告承擔，原告應自費彌補或修復於此之前系爭工程所發生之毀損或滅失。被告又不同意變更原契約，原告自無依新契約或合意變更契約請求之依據。又依據原契約第14.1、15.2條約定在完工證明書核發前，原告應自費修補任何原因所造成之瑕疵。被告自無侵權行為或不當得利之可言。從而，原告依新契約或合意變更原契約、侵權行為及不當得利請求被告給付亦屬無據。
七、在本件擔任調解人是否可以在調解前或在調解後擔任一造之訴訟代理人。原告主張被告訴訟代理人於本件擔任調解人，依仲裁法及民事訴訟法之同一法理及精神，不得在調解後擔任一造之訴訟代理人。惟查：依據原契約第91.1及91.2條約定起訴前應經協調，協調委員應由兩造各指定二人為協調委員，再推選一人為主任委員，以解決契約爭端及未盡事宜，以便友好解決爭端，其目的在友好解決爭端，以節省時間、人力及財力，乃私法自治解決紛爭方法之一，被告訴訟代理人於起訴前為協調人，並無違反仲裁法或民事訴訟法等情事，其後因未能友好解決爭端達成協議，原告提起訴訟，既由法院審理，此時，協調已不成立，協調人受當事人一造委任為訴訟代理人，亦無違反仲裁法或民事訴訟法等相關規定，原告主張尚難認為有據。
八、綜上所述，系爭工程依原契約第14.1條在完工證明書核發前，原告應修補任何原因所造成之瑕疵。依原契約第15.2條除業主投保之保險範圍外，在核發完工證明書前，系爭工程之風險應由原告承擔，原告應自費彌補或修復於此之前系爭工程所發生之毀損或滅失。原告並未舉證兩造間有新契約或合意變更原契約，其主張並不足採。被告同意支應原告因331地震所導致鷹架之額外工作成本。原告應遵循提出保險理賠之標準作業程序，為保險目的而備妥相關成本理賠文件，俾確保獲保險人最大成本理賠。惟原告並未遵循提出保險理賠全部必要文件，以致未獲得保險理賠。再者，原告依約有自費修復義務，亦無侵權行為及不當得利問題。從而，原告請求被告連帶給付667萬8868元及自91年9月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息自屬無據，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均於判決結果無影響，爰毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十、結論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年8月3日
民事第四庭法官薛中興以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年8月3日
書記官薛德芬