裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年訴字第301號刑事判決
裁判日期：民國95年12月04日
裁判案由：偽造文書等
臺灣宜蘭地方法院刑事判決95年度訴字第301號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第
746、1262號），本院判決如下：
主文丙○○於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丙○○基於為自己不法所有意圖之犯意，於民國95年1月30日凌晨0時10分許之夜間，見宜蘭縣○○鄉○○路37之12號丁○○之住處前門未鎖即開門侵入其內，搜尋後發現掛吊門上衣物之口袋內有丁○○所有之紅包袋1只（內含新臺幣1,000元），隨即取出置於自己所著衣物口袋內而得手，嗣因丁○○聽聞聲響查看而發覺，即報警查獲，並於丙○○所著衣物之口袋內起獲所竊得之前揭內有新臺幣1,000元之紅包袋1只。
二、案經宜蘭縣警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、上開事實，迭據被告丙○○自警詢至偵審中坦承不諱，核與被害人即證人丁○○於警詢及本院審理時指述情節吻合一致，復有贓物認領保管單1紙存卷可稽，堪徵被告之自白與真實相符而可採憑。本件事證已臻明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第321條第1項之於夜間侵入住宅竊盜罪。被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及24年上字第4634號判例意旨，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表所示比較新舊刑法之結果，新刑法未較有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即有利於被告之舊刑法。爰審酌被告犯罪之動機、目的、竊得財物之價值為新臺幣1,000元，被害人表明不予追究（參見本院卷第84頁）及犯罪後坦承不諱等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依舊刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末以，本院考量被告曾因竊盜案件，甫經本院於94年12月15日判處拘役20日，嗣並確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，今再犯本案，且以於夜間侵入住宅之方式竊盜，對就寢中之被害人丁○○造成極大恐懼，影響居家安寧，犯罪情節非輕，不宜予緩刑之宣告，附此敘明。
貳、爰不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，為申辦大哥大手機，於93年11月6日某時，竊取鄰居戊○○之身分證及健保卡後，偽造戊○○大哥大申請書，並偽造戊○○署押，向宜蘭縣三星鄉瑞豪電器行申請台灣大哥大股份有限公司（以下簡稱台灣大哥大公司）行動電話門號0000000000號，使瑞豪電器行及台灣大哥大公司因此陷於錯誤，而交付SIM卡，得手後供作己用。嗣於94年11月22日，因台灣大哥大公司寄發感謝函予不識字之戊○○，而為其子己○○發現有異，經查詢後始知係被告冒用。被告復基於承前之概括犯意，為申辦大哥大手機，於95年1月17日某時，竊取鄰居戊○○之身分證及健保卡後，偽造戊○○大哥大申請書，並偽造戊○○署押，向宜蘭縣三星鄉瑞豪電器行申請台灣大哥大公司行動電話門號0000000000號，使瑞豪電器行及台灣大哥大公司因此陷於錯誤交付SIM卡，得手後供作己用，嗣於95年1月28日，因台灣大哥大公司寄發感謝函予不識字之戊○○，又為己○○發現有異，經查詢後發現係被告冒用，而報警查獲上情。因認被告此部分連續涉犯刑法第320條之竊盜罪、第216、210條之行使偽造私文書罪、第217條第1項之偽造署押罪、第339條第1項之詐欺取財罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號判例可資參考。
三、公訴人認被告涉有前揭犯嫌，主要係以：告訴人戊○○於警詢、偵查中有關「其並未交付身分證及健保卡予被告，亦未同意被告以其名義申請行動電話門號」之指訴、證人己○○於警詢、偵查中有關「其父並未將身分證及健保卡交予他人」、「係遭被告冒用其父名義申請行動電話門號」之證述、證人乙○○所為有利於被告之證詞不可採信，並有卷附台灣大哥大公司感謝函2紙、通話明細單、95年11月17日台灣大哥大公司門號申請書可稽，為其主要論據。訊據被告 固坦承 曾分別於93年11月16日、95年1月17日，以告訴人戊○○之身分證、健保卡等證件，申辦台灣大哥大公司0000000000、0000000000號行動電話門號，惟堅決否認有何竊盜、行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，辯稱：告訴人所有之身分證、健保卡等證件是告訴人先後交付予伊，並均同意伊以他名義申請前揭行動電話門號等語。
四、經查：
（一）證人戊○○、己○○雖於警詢中為如上之陳述，然其等於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，除法律有規定者外，不得作為證據。又檢察官並未舉證證明前開證詞，有何同法第159條之2之規定較可信之特別情況而得為證據或其他法律規定例外得為證據之情形。再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中「表明同意」該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力，最高法院94年度台上字第4446號判決意旨可資參照。本案被告於審判程序中經本院訊以：「是否同意被害人戊○○警詢所言採為本案證據？」，被告除答以：「不同意」外，復答稱：「他所述都顛顛倒倒的，他都忘記以前發生的事情。」等語，另本院訊以：「是否同意告訴代理人己○○警詢所言採為本案證據？」，除答以：「我不同意」外，復答稱：「沒有告訴代理人所講的事情，他都誣陷我。」等語（參見本院卷第103頁），顯然被告於審判程序中並未「表明同意」將證人戊○○、己○○於警詢之證詞作為證據，另且證人己○○已於本院審理時到庭接受檢察官及被告之交互詰問，職是，證人戊○○、己○○於警詢中之陳述，應認不得採為本案證據。
（二）又按被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據，最高法院著有93年台上字第6578號判例可參，本件證人戊○○雖於偵查中證稱伊未將身分證及健保卡交予被告，亦未同意被告以其名義申請行動電話門號等語，然上揭供述乃證人戊○○以告訴人之身分接受檢察官訊問時所為之陳述，檢察官並未命其以證人身分為合法之具結，實無從擔保其陳述之真實性，依刑事訴訟法第158條之3之規定暨前揭判例意旨，證人戊○○於偵查中之陳述，應無證據能力，自不得作為本案證據。
（三）本件證人戊○○於警詢及偵查中之證詞；證人己○○於警詢中之證詞既無證據能力，已如前述，即已未具證據之適格，概不得作為採為本案之證據。則依證人己○○於本院審理時證稱：其父戊○○於95年9月底以前是自己住在宜蘭縣○○鄉○○路○○號住處，一直到95年9月底其才與父親同住，其問父親有無同意借名予被告申辦行動電話門號，其父表示並未同意。至93年該次其並未對被告提出告訴，是因被告要其原諒他，93年該次其撥打0000000000門號，結果是被告接聽電話，當時被告並不知其身分，被告表示是向一位外省老人借的，嗣被告知道其身分後向其表示是其父自己將證件交予伊使用，但其問父親，父親說沒有此事等語（參見本院卷第82、83頁），究被告有無經告訴人戊○○之手，取得告訴人所有之身分證、健保卡等證件，並以告訴人名義申辦前揭2支行動電話門號，乃證明本案犯罪存否所必要之重要事實，然據證人己○○於本院審理時所述，自被告2次取得告訴人所有之證件至被告以告訴人名義申辦行動電話門號為止之過程，證人己○○均不在場，且依其所述被告對於證人己○○第一時間之質問，即表示有經過告訴人戊○○之同意。按證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其訊問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據調查應採直接主義及刑事訴訟法第166條之立法原意，尤有害於被告依憲法第8條第1項正當法律程序所保障之對質及詰問權暨第16條訴訟基本權所保障之防禦權。故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據，此有最高法院87年度台上字第3473號判決意旨可參。因此就證人己○○聽聞自戊○○之陳述而為供述，核屬傳聞證據，揆之前揭最高法院判決意旨，其真實性誠屬可疑，自不得以之作為認定犯罪事實之依據。
（四）依上說明，檢察官所舉證據中，關於告訴人戊○○、證人己○○於警詢之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述；被害人戊○○於偵查中之陳述未經具結；證人己○○於偵查中及本院審理中所為聽聞自戊○○之陳述所為供述屬傳聞證據，均無證據能力，不得作為本案證據；而其餘公訴人所舉感謝函、通話明細單、95年11月17日台灣大哥大公司門號申請書等，均不足以證明被告有2次竊取告訴人戊○○之身分證、健保卡等證件，未經告訴人戊○○之同意，偽造戊○○之署押，進而冒用戊○○之名義申辦行動電話門號之犯行。另公訴人原於準備程序中聲請傳喚證人戊○○到庭，惟於本院審理中復捨棄傳喚被害人戊○○到庭（參見本院卷第61頁），是就被告是否竊取被害人戊○○證件且未經戊○○同意，冒用戊○○名義申辦行動電話等公訴事實，公訴人舉證尚有不足，故本件就犯罪事實第二件部分因無積極證據不足為不利於被告事實之認定，被告自不必提出有何有利於己之證據，是檢察官質以被告提出之證人乙○○於本院審理時之證詞，有其不可採信之理由，仍尚難以此逕推認被告有竊盜、行使偽造私文書及詐欺取財之犯行。惟因公訴意旨認本件竊盜部分與上開論罪部分，具有連續犯之裁判上一罪之關係，乃不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第321條第1項第1款，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年12月4日
刑事第三庭審判長法官林惠玲
法官劉家祥法官郭淑珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林秀麗中華民國95年12月5日附錄法條：
刑法第321條第1項第1款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
附表：
┌───┬───────┬────────┬──────┐│比較│舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原││法條│用之法律效果│之法律效果│則比較結果│├───┼───────┼────────┼──────┤│刑法第│依修正前罰金罰│如易科罰金，以新│本條從舊刑法││41條第│鍰提高標準條例│臺幣1,000元、│較有利於被告││1項前│第2條規定，易│2,000元或3,000元│。││段│科罰金數額提高│折算1日││││為100倍，如易│││││科罰金，以銀元│││││300元即新臺幣│││││900元折算1日。│││├───┴───────┴────────┴──────┤│綜合比較結果：││本案經罪刑比較之結果，有關易刑處分之規定，新刑法未較有││利於被告，故本案應一體適用行為時之舊刑法。│└───────────────────────────┘