最高法院92年度台上字第2799號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第2799號刑事判決

裁判日期：民國92年05月22日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十二年度台上字第二七九九號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十二月二十八日第二審判決（八十九年度上訴字第一四七九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第六五八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與 呂福盈 係鄰居，二人於民國八十九年四月十六日中午十二時十分許，在台南縣新化鎮𦰡拔林呂福盈住處前發生口角，上訴人告以「要和你輸贏」後即駕車離去。至同日中午十二時三十分許，呂福盈騎乘ＶＧＪ｜四九九號輕型機車從台南縣新化鎮𦰡拔林往清水宮方向，由北往南行駛，於越過往清水宮之三岔路口時，暫停在路邊之電線桿旁接聽行動電話。此時適上訴人駕駛ＴＩ｜九七○七號（諒係ＴＩ｜九七○九號之誤）自用小客車由南往北行駛，亦行經該處，遂基於殺人之未必故意，駕駛該自用小客車朝呂福盈衝撞，將呂福盈人車撞離，機車受損（毀損部分已撤回告訴）。呂福盈於雙腳受傷後站起，拾起地上石頭朝上訴人丟擲，上訴人隨即倒車後又再度（前進）朝呂福盈衝撞，致呂福盈身體撞到電線桿跌落地面不醒人事；上訴人則駕駛該自用小客車於接續撞擊停在路旁之另二輛機車及路旁之鐵門後，往西側道路逃逸。呂福盈受撞擊後，受有頭部外傷併右後枕腫、胸部挫傷、雙膝小腿瘀青及挫傷、左腰擦傷等，嗣經路人報警送醫始倖免於難等情，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第十三條定有明文。依原判決認定之事實，被害人呂福盈係駕駛機車由北往南行駛，並停在路旁接聽行動電話；而上訴人係駕駛自用小客車由南往北行駛，先越過對向車道予以衝撞倒地，待被害人站起後，又倒車再度前進，予以第二次衝撞，如果無訛。則上訴人對於構成犯罪之事實，是否已明知並有意使其發生？即有研求餘地。原審未予究明，即逕認上訴人係基於殺人之未必故意；或謂縱被害人發生死亡之結果，亦在所不惜之不確定殺人犯意云云（見原判決第一面倒數第二行、第五面第四行），即有未合。㈡證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決記載，呂福盈受撞擊後，受有頭部外傷併右後枕腫、胸部挫傷、雙膝小腿瘀青及挫傷、左腰擦傷等，嗣經路人報警送醫始倖免於難，因認上訴人之殺人行為，止於未遂階段（見原判決第二面第四至六行、第五面第八行）。似認呂福盈遭撞擊後已經傷重，若未及時送醫，即可能發生死亡之結果，嗣經送醫急救始倖免於死亡。惟上訴人已經辯稱：呂福盈僅受輕微外傷，於就診後即返家，並未住院救治。另卷附之診斷證明書亦記載，僅為「看診治療、觀察，門診追蹤」（見警卷第二十頁）。則其未遂之原因，究係因呂福盈僅受輕微傷勢，故未發生死亡之結果？抑或已經重傷，因急救得宜始未發生死亡之結果？原審未予究明，即遽認「經送醫始倖免於難」，亦嫌速斷。㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。上訴人始終否認有殺人之犯意，並辯稱當時僅在嚇唬對方，故第一次撞到之前，已經採取煞車措施；嗣因被害人之機車卡住汽車底盤，為離開現場必先倒車再前進，此時適呂福盈持石頭攻擊，因一時驚慌而踩下油門，致不小心再擦撞到被害人，並非有意為第二次衝撞。而依道路交通事故調查報告表記載，現場之地面確實留有兩道「汽車輪胎痕跡」及機車「括地痕」（見警卷第二十二頁）；承辦警員 唐本立 於檢察官偵查中，亦證稱：現場兩條比較長的是汽車的煞車痕，中間較小的是機車括地痕（見偵查卷第八頁）。另依卷附之現場照片，亦顯示：地面上留有兩條明顯之汽車煞車痕；且上訴人所駕駛之汽車，其駕駛座前方之擋風玻璃，確實遭石頭擊碎（見警卷第二十三頁編號①照片、第二十六頁編號⑦照片）。又被害人呂福盈也證稱：第二次撞到之前，有聽到機車括地的機械聲音，當時伊持石頭砸中汽車之擋風玻璃，嗣上訴人於轉彎時，其左前方之車身再擦撞到伊之身體（見第一審卷第五十至五十一頁）。上開有利於上訴人之證據，是否可採？原審未予斟酌，亦難昭折服。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月二十七日