裁判字號：臺灣新竹地方法院100年訴字第12號刑事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：強盜等
臺灣新竹地方法院刑事判決100年度訴字第12號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告葉欲宏指定辯護人本院公設辯護人林建和上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7879號），本院判決如下：
主文葉欲宏犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑貳年，扣案之鋸子壹把沒收；又犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑參年陸月，扣案之鋸子壹把沒收，應執行有期徒刑伍年貳月，扣案之鋸子壹把沒收。
事實
一、葉欲宏身患肝硬化等疾病，因而尋找工作不順，心情不佳，且缺錢花用，竟一時衝動，於民國99年10月8日凌晨1時39分許，基於意圖為自己不法所有之強盜取財犯意，持客觀上足對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性可供兇器使用之鐵鋸1把，至址設新竹縣○○鄉○○路○○號之「OK便利商店」，將上開鐵鋸置於收銀櫃臺桌上，並向店內店員 林義傑 恫稱：「要搶劫。」等語，已達使一般人心生畏懼而不能抗拒之程度，林義傑依其指示打開收銀機，任由其取去現金，惟葉欲宏見機內僅有現金新臺幣（下同）數百元，遂作罷離去而未得逞。
二、嗣葉欲宏因未於上揭「OK便利商店」取得財物，心有未甘，復另行起意於同日凌晨1時45分許，至址設新竹縣○○鄉○○路○段○○○號之「7-11便利商店」，基於意圖為自己不法所有之強盜取財犯意，手持上開之同1把鐵鋸兇器，向店內店員 許凱翔 恫稱：「要搶劫，把收銀機打開。」等語，致使許凱翔心生畏懼而不能抗拒，遂打開收銀機，任由其取去現金2,903元得逞。警方獲報後於99年10月8日3時30分許，在新竹縣○○鄉○○路○段○○○號前查獲葉欲宏，並自其身上扣得上開鐵鋸1把、花用後剩下之贓款782元，始悉上情。
三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告葉欲宏（下稱被告）及其辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。
二、又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第15
9條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告於99年10月8日警詢時及同日於偵查中之供述及本院行
準備程序、審理時自白並為認罪之表示（見偵卷第14至19頁、48至50頁，本院卷第93頁至第95頁背面、第119頁背面至第123頁背面）。
㈡證人林義傑於99年10月8日警詢時之證述，及99年11月24日
於偵查中、100年5月10日於本院審理時之結證內容（見偵卷第20至23頁、75至77頁，本院卷第112背面至第116頁）；證人許凱翔於於99年10月8日警詢時之證述，及99年10月27日於偵查中、100年5月10日於本院審理時之結證內容（見偵卷第24至29、66至68，本院卷第112背面至第116頁）。
㈢新竹縣政府警察局竹北分局扣押物品清單、新竹縣政府警察
局竹北分局湖口分駐所扣押筆錄、湖口分駐所扣押物品目錄表、扣押物品清單、贓物認領保管單各1紙（見偵卷第8至
11、60頁，本院卷第10頁），監視錄影翻拍照片19張（見偵卷第35至45頁），上揭2間便利商店之監視器錄得案發過程之光碟1片（見偵卷第79頁）。
㈣辯護人雖稱以：被告確有於上揭犯罪事實一、二之時地，持
鐵鋸恫嚇證人林義傑、許凱翔，令其等打開收銀機任其取錢之犯行，然由其情節觀之，實未達使人不能抗拒之程度，被告所涉犯行，應係恐嚇取財而非強盜等語，為被告辯護，惟查：辯護人認為被告上揭犯罪事實一、二之犯行，係恐嚇取財而非強盜，無非以：由證人林義傑於警詢、偵查、本院準備程序、審理程序中之證述及現場查證照片觀之，被告持鐵鋸恫嚇證人林義傑時，與證人林義傑尚有一段距離，且證人林義傑年輕力壯體型優於被告，顯非有不能抵抗之情，僅因證人林義傑自始即存花錢消災之心態，始任由被告取財而未有抗拒，另證人林義傑尚有餘裕裝傻與被告周旋，足見被告對於證人林義傑未有強力之壓迫，證人林義傑之主觀上不至於非常畏懼被告為傷害之舉，被告此節犯行應未達使人不能抗拒之程度；又由證人許凱翔於警詢、偵查、本院準備程序、審理程序中之證述觀之，被告雖持鐵鋸恫嚇證人許凱翔，然被告並無揮舞鋸子或以鋸子抵住證人許凱翔，亦未口出惡言表示倘有不從欲為如何之加害，證人許凱翔之自由意志應未受完全之壓制，證人許凱翔任由被告取走財物，實因便利商店會教育員工，於商店遇搶時以自身安全為重，且證人許凱翔亦屬年輕力壯，非有不能抵抗之情，被告此節犯行亦未達使人不能抗拒之程度。
㈤惟按以威嚇方法使人交付財物之強盜罪，與恐嚇罪之區別，
係以對於被害人施用威嚇程度為標準，如其程度足以壓抑被害人意思自由，至使不能抵抗而為財物交付者，即屬強盜罪，否則，被害人之交付財物與否，儘有自由斟酌餘地者，即應成立恐嚇（最高法院22年度上字第317號、30年度上字66
8號、26年度滬上字第9號判例意旨參照)。另按加害人對被害人施加之強暴脅迫手段，是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以行為之強弱程度綜合當時之具體情狀客觀決之；亦即，視該手段之施用於相同情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定之，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度臺上字第3705號、91年度臺上字第290號、93年度臺上字第1166號、94年度臺上字第2266號判決要旨參照）。是倘加害人對於被害人所施加之強脅手段，依其具體情狀，客觀上足使一般人處於不能抗拒之壓制程度，應係犯強盜罪而非恐嚇取財。
㈥查被告於上揭犯罪事實一之時地，趁僅有證人林義傑一人值
班之時，將客觀上足為兇器使用之鐵鋸置於收銀櫃檯桌上，向證人林義傑恫嚇：「要搶劫。」等情，業據被告警詢、偵查及本院審理中坦承在卷（見偵卷第14至19、48至50頁，本院卷第93頁至第95頁背面、第119頁背面至第123頁背面），核與證人林義傑於警詢、偵查及本院審理中之證述內容相符（見偵卷第20至23、75至77頁，本院卷第112背面至第11
6頁），且有查證照片5張在卷可佐（見偵卷第35至37頁），堪可認定。復扣案之被告所使用鐵鋸一支，經本院於審理程序當庭勘驗結果為：刀把15公分，刀柄即鋸齒27公分，刀把是塑膠材質，鋸齒部分是鋼片材質，鋸齒銳利（見本院卷第119頁背面)，足徵上開鐵鋸於客觀上足對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性可供兇器使用。另證人林義傑於本院審理程序中證稱：（被告跟你說要搶劫的時候，他是在櫃台外還是裡面？）櫃台外面。（你人在哪裡？）櫃台裡面。（你們相隔多遠？）應該1步到2步之間等語（見本院卷第112頁正背面、第113頁），核與監視錄影翻拍照片所示當時二人間之位置相符（見偵卷第35至37頁），是被告以鐵鋸恫嚇證人林義傑時，二人間僅1、2步之遙，甚為接近，倘持上揭鐵鋸攻擊，難以立即閃避之情，應堪可認。且當時上揭鐵鋸放置之位置，係於收銀櫃檯之中間，刀把部分朝向被告，刀柄部分則朝向證人林義傑等情，為證人林義傑於本院審理程序證述明確（見本院卷100頁背面），亦與監視錄影翻拍照片所示當時情況相符（見偵卷第35頁），應可認定，足認上揭鐵鋸置於被告伸手所及之處，為其得以任意控制範圍。又被告實施此節犯行時，為深夜時段，且OK便利商店內僅被告及證人林義傑二人等情，據證人林義傑於警詢中證述：（該名男子至OK便利超商強盜時，當時店內有無其他客人？）沒有，當時就只有我一個人而已等語無訛（見偵卷第22頁），衡以事發之時段為凌晨1點30分許，非顧客熱門光顧時段，有監視錄影翻拍照片5張附卷可佐（見偵卷第35至37頁），足認事發當時OK便利商店內僅被告及證人林義傑二人，無人可立即為制止或報警之支援。綜合上情，被告持客觀上足以傷害人身，可作為兇器使用之鐵鋸，將其置於收銀櫃檯桌上，以此近身恫嚇證人林義傑交付財物，當時便利商店內僅證人林義傑一人當班，無他人可立即支援之情，應堪採信，徵諸通念，一般人於此相同情狀下，多會畏懼被鐵鋸所傷而不得不從，意志自由已受壓制，客觀上應達「至使不能抗拒」之程度。辯護人雖以上揭所稱內容為被告辯護，然衡諸上揭說明意旨，對於「至使不能抗拒」之判斷，係以一般人處於相同之情境下，是否已有意思自由受壓制為準，經查：證人林義傑縱然確有年輕力壯之體型優勢，然被告亦為手腳無缺之成年人，其彼此體格間雖容有優劣，然未至差異懸殊之程度，客觀上尚無法以此推斷被害人並無意思自由受壓制之可能，又縱證人林義傑有餘裕與被告周旋，然此與客觀上有無意思自由受壓制之判斷應屬無涉，另便利商店經營者，縱有保護員工政策，教育員工於值班遇搶劫時放棄抵抗，任由強盜者取走便利商店財物，亦不得認值班店員遇強盜時，意思自由無被壓制之可能，且縱證人林義傑基於當時收銀機財物不多損失有限之心態，而任由被告取走財物，其主觀意思實際上未受壓制，觀諸上揭說明，「至使不能抗拒」之判斷以客觀之具體情狀而為判斷，與被害人之主觀想法無涉，不得以此認被告此節犯行未有「至使不能抗拒」之情，是由客觀情狀上觀之，被告既持客觀上足供兇器使用之鐵鋸，近身向證人林義傑恫嚇搶劫等語，且當時僅有一人值夜班，無人得呼求援助之情況，衡諸通念，已足壓制被害人之意思抗拒，使其喪失意思自由，業如上述，此節犯行已達「至使不能抗拒」之程度甚明，辯護人此節所稱實無足採。
㈦次查被告於上揭犯罪事實二之時地，趁僅有證人許凱翔一人
值班之時，持客觀上足為兇器使用之鐵鋸，恫嚇證人許凱翔：「要搶劫，把收銀機打開。」等語之情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承在卷（見偵卷第14至19、48至50頁，本院卷第93頁至第95頁背面、第119頁背面至第123頁背面），核與證人許凱翔於警詢、偵查及本院審理中之證述內容相符（見偵卷第24至29、66至68頁，本院卷第108至112頁)，且與監視錄影翻拍照片4張所示內容核無不合（見偵卷第38、39頁），應堪認定。又扣案之被告所使用鐵鋸一支，為客觀上足對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性可供兇器使用，經本院認定如上。被告恫嚇證人許凱翔時，係手持上揭鐵鋸之狀態，經證人許凱翔於本院審理程序中證述：（當時被告有將鐵鋸放在櫃台上，被告將鐵鋸放在櫃台上，是照片上哪一張？）被告是拿在身上，並沒有放在櫃台。（被告當時將鐵鋸是拿在身上的哪個部份？）他拿在手上，我沒有印象是在左手還是右手等語明確（見本院第11
0頁正背面），應堪認定，顯見當時鐵鋸係置於被告之實力支配之下，隨時可以之作為兇器而為傷害，另事發當時，僅被告與證人許凱翔二人，無他人可為立即之支援等情，為證人許凱翔於本院審理程序中證述在卷（見本院卷第110頁），核與當時之時間為凌晨1時46分許，非顧客熱門光顧時段等情，有監視錄影翻拍照片4張附卷可考（見偵卷第38、39頁）之情相符，另據監視錄影翻拍照片4張所示（見偵卷第
38、39頁），且證人許凱翔與被告間之距離僅不到1步之距離，足見證人許凱翔當時係處於無外力支援，且與被告之距離甚近，倘持上揭鐵鋸攻擊即可輕易成傷，其脅迫手段客觀上應達足以壓抑意志自由之程度，參以由證人許凱翔於本院審理程序中證稱：（為何沒有反抗？）怕被傷害。（為何怕被傷害？）他那時候看起來喝醉，覺得神志不清楚等語（見本院卷第110頁背面），以及證人許凱翔確因被告之恫嚇而任由被告取走財物乙節，應認證人許凱翔確因被告持鐵鋸恫嚇而心生畏佈，不得不從被告指示，任由被告取走收銀機內之財物。綜合上情，被告利用夜間便利商店無人之際，僅證人許凱翔一人值班時，手持客觀上足為兇器之鐵鋸，近身恫嚇證人許凱翔，令證人許凱翔打開收銀機任其搜刮錢財之犯行，不僅客觀上已達壓制意思自由之「至使不能抗拒」程度，證人許凱翔主觀上亦因此確受有意思自由受壓制而交付錢財，其脅迫手段已達「至使不能抗拒」程度甚明。辯護人雖以上揭所稱為被告辯護，然查：被告雖無揮舞鋸子、口出惡言或以鋸子抵住證人許凱翔身體等情，為證人許凱翔於本院審理程序中證述明確（見本院卷第110頁背面、第111頁），核與監視錄影翻拍照片4張所示內容相符（偵卷第38、39頁），應認屬實，惟被告雖無揮舞鐵鋸、口出惡言或以鋸子抵住身體等行為，然衡以：被告手持鐵鋸脅迫證人許凱翔交付財物，致證人許凱翔心生恐懼，以及二人間距離甚近，證人許凱翔難以脫逃抗拒，案發時間正值深夜，無他人可得求援等情，其手段已足壓制意思自由甚明，縱被告當時未進一步揮舞鐵鋸、口出惡言或以鋸子抵住身體等行為，仍不得以此逕認被告此節犯行未達「至使不能抗拒」程度，又證人許凱翔體重60公斤、身高163公分，據證人許凱翔於本院審理程序證述明確（見本院卷第109頁），被告則為手腳無缺之成年人，被告與證人許凱翔之體型孰優孰劣，應屬見仁見智，實無法以此推認證人許凱翔無意思自由受壓制，再者，便利商店經營者，縱有保護員工政策，教育員工於值班遇搶劫時放棄抵抗，任由強盜者取走便利商店財物，亦不得認值班店員遇強盜時，意思自由無被壓制之可能，且證人許凱翔確因被告之恫嚇而心生畏佈，任由被告搜刮財物等情，經本院認定如上，足徵縱便利商店之保護員工之政策，與「至使不能抗拒」要件之認定無涉，辯護人此節所稱亦無足採。綜核上情，被告強盜取財等犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪：
⒈按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行
為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。查扣案之被告所使用鐵鋸一支，為客觀上足對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性可供兇器使用，經本院認定如上，屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器甚明。
⒉上揭犯罪事實一所述部分，被告以鐵鋸脅迫證人林義傑，
恫嚇「要搶劫。」等語後，證人林義傑雖依其指示打開收銀機，然被告見機內僅有現金數百元，遂作罷離去等情，為被告於本院審理程序中供陳在卷（見本院卷第120頁背面、第121頁），核與林義傑於本院審理程序中之證稱內容相符（見本院卷第114頁背面），應堪認定，是被告已著手實施脅迫行為，客觀上亦達足以壓制意思自由之「至使不能抗拒」程度，然因認錢財數量不足，遂罷手離去，應屬未遂階段，為未遂犯。另按中止犯之成立，以已著手於犯罪之實行，因己意中止或防止其結果之發生者為要件，查被告放棄取走收銀機之錢財，係認為收銀機內之現金過少，與其所預期不符等情，據被告於本院審理程序中證述明確（見本院卷第121頁），準此，被告之障礙事由，實非出於己意，而係收銀機內之金錢不足，客觀上無法遂行其犯罪計畫所致，非屬中止未遂，併此附敘。
⒊被告於為犯罪事實一、二所述之強盜取財犯行時，均攜帶
上揭足為兇器使用之同1把鐵鋸，業據被告供明在卷（見本院卷第94頁、第120頁背面），均係犯強盜罪而各有刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器情形，故核被告就犯罪事實一之所為，係犯刑法第330條第1項、第2項之加重強盜未遂罪，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，又就犯罪事實二之所為，係犯刑法第330條第1項之加重強盜既遂罪。所犯上開2罪間，犯意不同、行為有別，為數罪，應分論併罰之。
㈡刑法第59條之酌量減輕其刑之：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告持足為兇器之鐵鋸搶劫超商，固無足取，然被告為上揭犯行時僅以口頭表明搶劫之意，未告以其他惡害、揮舞鐵鋸或將之抵住被害人身體等情，經本院認定如前，顯見被告犯罪手段尚屬平和，知所節制，其所得金額僅現金2,903元，業據證人許凱翔於警詢中證述無訛（見偵卷第24至29頁），核非鉅款，又被告於87年至99為止，均有正當工作，非遊手好閒之輩，有勞工保險被保險人投保資料表及其明細各1份在卷可稽（見本院卷第128至130頁），其所稱因身患肝硬化等疾病，尋找工作不順等語，據其所提出之衛生署新竹醫院診斷證明書2份（見本院99審訴字第835號第15、16頁）、勞工保險被保險人投保資料表及其明細各1份觀之，應非虛妄，是被告於此內外因素夾雜之下，心情不佳，一時失慮而鑄下大錯尚非不得想像，顯見被告惡性實非重大，對於社會秩序危害非鉅，而其所犯罪名法定本刑為7年以上有期徒刑，與上揭所述犯罪情節相較，實屬情輕法重，本院審酌再三，認被告犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，爰均依刑法第59條酌量減輕其刑。
㈢科刑：
爰審酌被告有多次毒品案件之犯罪紀錄，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第2頁至第4頁背面），其正值壯年，不思正常管道賺取錢財，竟持客觀上足為兇器使用之鐵鋸1支犯本件強盜犯行，實值非難，惟考量其手段未對被害人造成生命、身體危害，情節尚稱輕微，且取得款項有限，並於警詢、偵查、本院審理程序中皆坦承犯行，態度良好，賠償款項予上揭OK便利商店店長邱莉鳳，有收據1紙在卷可佐（見本院卷第132頁），復深表悔悟之意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定應執行刑如主文所示之刑，以資儆懲。
㈣沒收：
按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告。本案扣案之鐵鋸一支，係被告所有，供其本案2次強盜犯行所用之物，業經被告坦承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，在被告各次犯行之主文項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第2項、第25條第2項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳建文到庭執行職務。
中華民國100年5月31日
刑事第六庭審判長法官馮俊郎
法官蔡欣怡法官林建鼎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人（被害人）如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國100年5月31日
書記官黃伊婕附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第328條第1項、第3項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
刑法第321條第1項第3款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。