裁判字號：臺灣臺中地方法院106年易字第2840號刑事判決
裁判日期：民國106年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度易字第2840號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳麗馨上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106年度偵字第10294號），本院因認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、原聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳麗馨明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規範之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國106年2月2日下午
4時40分許為警查獲前之某時，在不詳地點，自真實姓名、年籍不詳綽號「小肚」之成年男子，無償取得含第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器1組、殘渣袋1只及分食鏟2支，而非法持有之，因認被告涉嫌毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第267條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實（最高法院105年度台非字第89號判決意旨參照）。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院90年度台非字第174號判決意旨參照）。
且除施用毒品前持有各該毒品之行為應為施用毒品之高度行為所吸收外，施用毒品後持有剩餘毒品（純質淨重未逾毒品危害防制條例第11條第3、4項所定重量）之行為亦應為施用毒品行為所吸收，此觀臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第26號決議所採乙說之見解即明。是以，施用毒品後所持有毒品或沾染毒品成分之物，除足認係行為人另行起意取得並持有外，應均由其前施用毒品之高度行為所吸收。
三、原聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯持有第二級毒品罪嫌，無非係以被告之供述，與扣案之玻璃球吸食器1組經送鑑定檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有衛生福利部草屯療養院106年2月18日草療鑑字第1060200119號鑑驗書為其主要論據。
四、經查：㈠被告本件遭查獲之過程，係員警於106年2月2日執行巡邏
勤務過程中，於同日下午4時38分許，在臺中市○○區○○路、嶺東南路交岔路口，發現被告騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車形跡可疑，而在臺中市○○區○○路○號對被告攔停盤查，復於同日下午4時40分許，徵得被告同意，在被告所騎乘機車置物箱內香菸中查扣吸食器1組、分食鏟2支、殘渣袋1包，有職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可稽（見106年度毒偵字第728號卷第11、18至22、24頁）。
另上開查扣之吸食器1組，經送鑑定而檢出第二級毒品甲基安非他命成分，而經被告之同意而於106年2月2日下午5時45分許採集其尿液送驗，並未有何種毒品成分或代謝物之陽性反應，有勘採尿液同意書、臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司所出具濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院106年2月18日草療鑑字第1060200119號鑑驗書附卷可佐（見106年度毒偵字第728號卷第25至26、49、52頁）。㈡而檢察官本件聲請簡易判決處刑係依被告於偵訊中所述：扣
案物品均是綽號「小肚」之男性友人交付等情節（見106年度毒偵字第728號卷第45頁反面）為據，復以被告遭搜索查扣上開物品之機車及包包均為被告所有，而認被告於同次偵訊中所供：扣案物品是「小肚」交給伊，要伊拿去丟掉，但伊就放在車內沒有丟掉等語（見106年度毒偵字第728號卷第45頁反面）係不足採信之辯詞，易言之，即係認扣案物為被告所有之物，而無被告所稱「小肚」要求被告將扣案物品丟棄之情，核與被告於本件遭查獲後之警詢中供稱：扣案物品均是伊本人所有，是伊用來施用毒品所用等語（見106年度毒偵字第728號卷第13頁）及於本院訊問時供稱：扣案物品是伊自己施用毒品後所剩下之物等語（見中簡卷第17頁）相符。
㈢再被告前於105年4月12日8時許，以將第二級毒品甲基安
非他命放入玻璃球內燒烤吸食煙霧方式施用第二級毒品，而後於同年月15日12時30分許，在臺中市○○區○○路○○巷○○○弄○○號前經警盤查，並同意經採集尿液後呈現陽性反應而查獲；另被告於105年8月8日上午某時，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式施用第二級毒品，而後於同年月12日經警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之到場許可書通知其到場採集尿液送驗，因呈陽性反應而查獲，有本院106年度中簡字第362號、106年度中簡字第959號刑事判決在卷可考（見本院卷第8至11頁）。而被告於本件警詢時供稱：伊最後一次施用第二級毒品是
105年5月17日晚上8時許云云（見106年度毒偵字第728號卷第13頁反面），雖與前述被告於105年4月12日、8月
8日分別施用第二級毒品甲基安非他命之情不符，然被告本件遭警查獲採集尿液送驗，並未檢出任何毒品成分或代謝物之陽性反應，已如前述，且無其他積極證據足認被告於105年8月8日施用第二級毒品後至其本件遭查獲時間，有其他施用毒品之犯行，復參以卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告其前揭2次施用毒品犯行遭追訴後，及至本件遭查獲間，確無其他違反毒品危害防制條例案件遭追訴、處罰，故被告於偵訊時供稱：最近並無施用毒品等語（見106年度毒偵字第728號卷第45頁正反面）及於本院訊問時供稱：伊從
105年8月8日施用第二級毒品甲基安非他命後就沒有施用毒品等語（見中簡卷第16頁反面）均非無稽。
㈣又被告於本院訊問時供稱：伊之前於105年4月12日、8月
8日施用第二級毒品甲基安非他命所用玻璃球吸食器就是本案遭查扣之玻璃球吸食器，而本案查扣吸管2支、夾鏈袋也是伊自己之前施用毒品留下而忘記丟掉的，伊在偵訊時表示是「阿杜」要伊丟掉之情節不是事實等語（見中簡卷第17頁），而被告105年4月15日經警盤查查獲其同年月12日施用第二級毒品之過程，僅係將被告帶返駐地，經被告同意採集尿液送驗，另被告105年8月12日經警通知到場採集尿液而查獲其同年月8日施用第二級毒品之過程，亦係通知被告前往採集尿液送驗，被告上開2次施用毒品犯行遭查獲，始終未見有在被告住居所執行搜索或對其所使用之交通工具執行搜索，此經本院調取被告前揭2次施用毒品犯行執行案件卷宗（即臺灣臺中地方法院檢察署106年度執緝字第948號、
106年度執字第9116號案件）並核閱無誤。且本件雖扣案物計有吸食器1組、殘渣袋1只與分食鏟2支，然該吸食器內僅有毒品殘渣，且殘渣袋中並未見有明顯數量之毒品粉末殘留，有卷附扣案物照片及「說明」欄文字可佐（見106年度毒偵字第728號卷第28頁），則縱使扣案物中檢出或殘留有第二級毒品甲基安非他命成分，數量均甚微，足認該等物品應確是被告施用毒品後所留之物，再施用毒品者於施用毒品後，未立即將施用毒品之工具或裝有毒品之殘渣袋丟棄，而係持續執持其前施用毒品所用工具及呈裝毒品殘渣袋之情，並非不可想像。觀之被告前於105年4月12日、8月8日施用毒品犯行遭查獲過程，均未見有對被告之住居所或其所使用交通工具執行搜索，故被告前施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器及其他工具與盛裝毒品之殘渣袋，於前施用毒品後持續持有，而迄至本件始遭警盤查並查扣，亦屬合理，並與被告於本件本院訊問時供稱扣案物品為其前施用毒品所用之物等情相符。況且，被告於本件警詢時亦供稱扣案物品為其前施用毒品所用之物（見106年度毒偵字第728號卷第13頁正反面），雖被告所述最後一次施用毒品時間與前開事證不符，惟依前述，亦無事證足認被告於105年8月8日施用毒品後，及至本件遭查獲間有其他施用毒品行為，或係另行起意取得本件遭查扣之前揭物品，被告於本院訊問中所供上情應非臨訟卸責之詞。此外，原聲請簡易判決處刑書或檢察官就被告本件遭查扣之前揭物品，僅以被告於偵訊中所供部分不足採，而認該等物品係被告於本件查獲前之不詳時、地取得並持有，惟未舉出其他積極證據證明該等物品係被告於前述施用毒品後，另行起意所取得並持有，則依「罪證有疑，利歸被告」之原則，被告本件遭查扣含有第二級毒品甲基安非他命成分之吸食器1組及其他物品，係被告前案施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，並於前案施用後持續執持該等物品等情，自可認定。
㈤是故，被告本案遭查扣持有殘渣袋1只、分食鏟2支與含有
第二級毒品甲基安非他命之吸食器1組，固堪認定，惟其所稱該些物品為其前施用毒品後所遺留之物亦可採信，而檢察官就被告持有上開含有第二級毒品甲基安非他命成分物品之犯行部分再行聲請簡易判決處刑，顯然係重複追訴，既然被告原施用第二級毒品甲基安非他命犯行，業經判決確定，揆諸首開說明，本件檢察官係就實質上一罪部分犯罪事實曾經判決確定之他部份犯罪事實重行追訴並聲請簡易判決處刑，自應依刑事訴訟法第302條第1款之規定，為免訴之諭知，而依同法第451條之1第4項第3款、第452條等規定，不得以簡易判決處刑程序處理，應改依通常程序進行，並依同法第307條規定得不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第302條第1款、第307條規定，判決如主文。
中華民國106年7月27日
刑事第十一庭法官郭振杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅青中華民國106年7月27日