裁判字號： 臺灣 高等法院99年上更(一)字第411號刑事判決
裁判日期：民國99年11月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第411號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第889號，中華民國98年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第9847號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓海洛因之犯意，於民國（下同）98年3月26日在 林蕙慈 位於桃園縣中壢市○○路○段○○號3樓3A房內，將其所有之海洛因無償提供予林蕙慈施用，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌云云。
二、證據能力部分：
(一)通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（參照最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨）。查本件警方對被告甲○○所持用插有門號0000000000號行動電話實施通訊監察、錄音，經審酌上開通訊監察書之核發過程及記載事項，均符合修正前之通訊保障及監察法之相關規定，本案依前述通訊監察書所實施之通訊監察、錄音，自屬合法。就本件承辦警員依上開通訊監察所得之錄音內容製作之通訊監察譯文，檢察官及被告於本院審理時均表示對該通訊監察譯文之證據能力不爭執，依上開說明，該通訊監察譯文應有證據能力。
(二)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人及被告均先後於本院準備程序中及審判期日表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，亦應認為有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決﹔而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項及第161條第1項分別定有明文。
是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨）。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。
四、查公訴人據以認被告甲○○涉有上開犯行，無非係依被告甲○○於偵查中之供述、同案被告林蕙慈之供述及通訊監察譯文等為其論據。訊據被告甲○○堅詞否認有轉讓毒品海洛因予林蕙慈施用之犯行，辯稱：98年3月26日當天伊毒癮發作，又沒錢買毒品，所以去找林蕙慈要毒品海洛因施用一下，當天伊沒有帶毒品過去，也沒跟林蕙慈一起外出購買毒品，更沒有提供毒品給她施用。之前會說有轉讓海洛因給林蕙慈施用，是以為這樣兩個人都會沒事，只會單純成立施用海洛因罪，當天伊大概在林蕙慈外出後1小時即下午7時許也離開回家了云云，經查：
(一)細譯被告甲○○與同案被告林蕙慈於98年3月26日下午之通訊監察譯文內容（如附表所示），並參諸被告於偵、審時所供，堪認被告甲○○於案發當日下午前往同案被告林蕙慈住處，係為向同案被告林蕙慈索取毒品海洛因以供施用，而同案被告林蕙慈確有於上開時地，應被告甲○○之請求，無償轉讓第一級毒品海洛因予被告甲○○施用，其因而涉犯轉讓第一級毒品犯行，並經本院前審判處有期徒刑一年確定，有本院99年度上訴字第849號刑事判決書在卷可按。
(二)被告甲○○於偵查中固供稱：伊與林蕙慈均有毒品，應該是互相施用，比較何人之品質好等語（見偵查卷第252頁）；嗣於原審法院審理時復供稱：伊取得毒品後，會與林蕙慈一起洗葡萄糖，洗完後互相施用等語（見原審卷第23頁）；同案被告林蕙慈於偵查中固亦指稱：伊於3月26日與甲○○互相施用對方之海洛因等語（見偵查卷第252頁）；嗣於原審法院審理時供稱：甲○○將買回之毒品做成可注射之狀態，弄好後放入注射針筒內，甲○○洗10格針筒，伊亦洗10格針筒，洗好後，拿對方之針筒注射，看品質如何等語（見原審卷第31頁背面），被告甲○○與同案被告林蕙慈固曾供認上揭互有提供毒品海洛因施用之情，惟查被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，查被告甲○○嗣於原審法院審理時及本院審理時堅詞否認轉讓毒品予林蕙慈之犯行，並稱：當天伊沒有帶毒品過去，也沒有跟林蕙慈一起去買毒品回來，伊身上根本沒有錢云云；同案被告林蕙慈於本院上訴審審理時亦供稱：甲○○並無提供毒品給伊施用云云，被告與同案被告林蕙慈先後所述已有不一，渠等於偵查中及原審法院審理時所述是否具有較為可信之情況，即有詳加審酌之必要。經查，依上揭卷附通訊監察譯文內容顯示，被告係於98年3月26日下午2時49分許撥打電話予同案被告林蕙慈詢問：『你身上還有沒有東西？』，衡情，被告於斯時應已無毒品存貨，否則又何需如此詢問同案被告林蕙慈，復參諸被告甲○○及同案被告林蕙慈於原審法院審理時均稱被告甲○○於案發當日前往林蕙慈住處時，身上並未攜帶任何毒品（見原審卷第29頁背面），而同案被告林蕙慈並有於被告抵達其住處後，無償提供毒品海洛因予被告施用，已如上述，則被告甲○○與同案被告林蕙慈上揭所述被告並無攜帶毒品海洛因至同案被告林蕙慈住處等情，堪信為真，則被告甲○○既無攜帶毒品海洛因至同案被告林蕙慈住處，自無轉讓毒品海洛因予林蕙慈施用之可言。又同案被告林蕙慈於原審法院審理時固供稱：當天是在我家決定要一起買毒品，我在家拿3000元給甲○○，甲○○也有拿3000元出來，我有看到他拿錢，我們是去找共同認識的朋友買的，地點是在中壢後火車站附近土地公廟附近的路邊，數量我忘記了等語（見原審卷第28頁），而被告甲○○於原審法院準備程序時亦供認98年3月26日有與林蕙慈一起各出幾千元找伊朋友「阿成」買毒品，買回來的毒品二人一起施用云云（見原審98年8月17日準備程序筆錄），嗣被告甲○○於原審法院審理時復供稱：當天我係在到達林蕙慈住處後不久即與林蕙慈共同騎乘機車前往林蕙慈友人位於中壢後火車站之大樓內購買毒品，該大樓有電梯，可直接坐電梯上去，我和林蕙慈有一起進去，我們各出資3000元，但我身上沒有帶錢，藥頭讓我先欠著，總共購買價值6000元之1包海洛因，拿到毒品以後，我們再回到林蕙慈住處，就一起「洗」（即各人取一支針筒，將葡萄糖摻入海洛因並以生理食鹽水調和後注入針筒內），然後一起以針筒注射方式施用，我們是在叫外賣之前施用海洛因等語，惟經互核被告甲○○及同案被告林蕙慈對 於渠 等購買毒品之地點究竟係於「馬路邊」或「電梯大樓住宅內」、購買毒品時被告甲○○是否確有出資等情節均屬不相符合，渠等所為陳述是否真實已啟人疑竇，再細查卷附被告於98年3月26日下午3時14分許至同日下午3時26分許之通訊監察譯文內容顯示，被告於前往林蕙慈住處時尚央請同案被告林蕙慈幫忙支付計程車錢，並經同案被告林蕙慈應允代為支付等情以觀，則被告甲○○於抵達同案被告林蕙慈住處時，顯無攜帶足敷使用之現金，甚至連計程車錢亦無從給付，依此同案被告林蕙慈所稱親眼看見被告甲○○拿出現金3000元購買毒品乙情，是否屬實，實非無疑。又毒品海洛因為高單價之物品，且政府查緝甚嚴、交易時有高度之風險，大都隱密為之，且少以賒帳方式進行買賣，以當日被告既無3000元，而若同案被告林蕙慈已有3000元，已可儘以該金額購買毒品海洛因，又何需被告另以賒帳方式始得一起出資購買毒品海洛因，況觀諸卷附通訊監察譯文內容顯示，案發當日被告於下午3時30分許抵達同案被告林蕙慈住處後，迄同日下午5時10分許訂購外送餐點食用前，被告曾密集以電話與他人連絡，而其行動電話顯示之基地台位置，均為桃園縣中壢市○○路○段○○號6樓樓頂，未曾有移動之情況，而其陳述購買毒品之地點須騎乘機車始能抵達，顯非極鄰近之處，顯徵被告於此期間均未曾離開同案被告林蕙慈住處，則被告與同案被告林蕙慈上揭所供當天下午有外出購買毒品乙節，已難認屬實，再者，縱如渠等上揭所述確有共同外出購買毒品，然被告與同案被告林蕙慈既係同時、同地、以同價額、向同一毒品供應商購入相同數量之毒品海洛因，則渠等各所取得之毒品海洛因成分、品質、數量應無不同，又何需互相分食、互相品嘗，實與常理有悖，是渠等上揭所供將共同外出買回之毒品互相分食等語，要非事實，亦非可採。又依被告與同案被告林蕙慈於原審法院審理時及本院本審審理時供稱：甲○○抵達後，渠等有叫外賣共用晚餐，之後林蕙慈於晚上六點多出門，再過約一小時，甲○○亦離開該處等語（見原審卷第29頁背面及本院本審卷），茲查依卷附之通訊監察譯文內容顯示，98年3月26日下午5時14分起至晚上11時6分間，均未有何通聯記錄，迄當日晚上11時6分同案被告林蕙慈始再以0000000000號行動電話與被告之0000000000號行動電話聯繫，而此雖未據該電信公司顯示當時各該行動電話通聯之基地台位置（併因已事隔六個月，相關門號、基地台之通聯記錄已逾保留時效而遭銷燬，致無法再加查證），致無法確認當時發、收話者之確切位置，惟參諸卷附案發當日晚上11時06分許及11時54分許之通訊監察譯文內容略以，同案被告林蕙慈以電話詢問被告之所在，經被告告以「在家裡」，同案被告林蕙慈答稱「看怎樣打給我，我先回家」，嗣同案被告再以電話詢問「我家鑰匙？」，經被告答稱「你家門口信箱打開往裡面摸一點點」，顯徵被告斯時已不再同案被告林蕙慈住處，渠等上揭所述二人於用完外賣後，即分別離去同案被告林蕙慈住處，堪認屬實，而依前所述，本件被告甲○○於案發當日前往林蕙慈住處時，身上並未攜帶何毒品海洛因，而到達後亦無共同前往他處購入何毒品之情，則自難認其有於當日轉讓其所有之毒品海洛因予林蕙慈施用之事實，此外，經遍查卷內亦無其他積極證據足資證明98年3月26日當日被告甲○○究於何具體時間、地點，以何具體之方式轉讓第一級毒品海洛因予同案被告林蕙慈，公訴意旨所指被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因犯行，實難以確認。
五、綜上所述，並無證據足資證明被告甲○○確有上揭轉讓第一級毒品海洛因予同案被告林蕙慈之犯行，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有此被訴之犯行。此外，復查無其他積極證據足資佐證被告確涉有此部分之犯行，是被告所辯並無涉有公訴人指訴之此部分轉讓毒品海洛因犯行云云，應堪採信。則既查無積極證據足資證明被告涉有公訴人所指訴之此部分轉讓第一級毒品海洛因犯行，原審因而以不能證明被告此部分犯罪，而為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨以被告甲○○及同案被告林蕙慈上揭於偵查及原審法院審理時之供述，而認被告有此部分轉讓毒品海洛因之犯行，並指摘原審判決被告甲○○無罪係屬不當，惟依上所述，被告與同案被告林蕙慈上揭所述互為提供毒品海洛因施用等情，既核與事實不合，尚難遽採為不利於被告之認定，檢察官之上訴尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國99年11月11日
刑事第八庭審判長法官張傳栗
法官劉嶽承法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄒賢英中華民國99年11月12日附錄：本案論罪科刑法條全文附表：
┌───┬───┬─┬───┬─────┬───────────────┬──────┐│時間│對象A│出│對象B│電話號碼│內容摘要│基地台位置││││入│││││├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││→│林蕙慈│0000000000│B：你車還了沒。│53671：桃園││144909│││││A：晚上。你身上還有沒有東西。│縣平鎮市工業│││││││B：有啊。│一路14號；20│││││││A：你可以過來我家嘛。││││││││B：等一下，我等玫瑰來載我。││││││││A：玫瑰是什麼東西。││││││││B：是個人名，女孩子。││││││││A：好││├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││→│簡訊│0000000000│出門了嗎？│53671：桃園││145938││││││縣平鎮市工業││││││││一路14號；20│├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││→│簡訊│0000000000│出門了嗎？│53671：桃園││150552││││││縣平鎮市工業││││││││一路14號；20│├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││→││0000000000│不通│53671：桃園││150601││││││縣平鎮市工業││││││││一路14號；20│├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││→│林蕙慈│0000000000│B：我朋友還沒到，還是你過來。│53671：桃園││150649│││││A：好。│縣平鎮市工業││││││││一路14號；20│├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││←│林蕙慈│0000000000│B：買筆，幫我多買幾支。│53671：桃園││150718│││││A：好。│縣平鎮市工業││││││││一路14號；20│├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││→││0000000000│叫計程車│53671：桃園││150755││││││縣平鎮市工業││││││││一路14號；20│├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││→│林蕙慈│0000000000│A：我包包在車上。│53671：桃園││151434│││││B： 阿炮勒 。│縣平鎮市工業│││││││A：出去了，我坐過去你先幫我付│一路14號；20│││││││錢。││││││││B：好啊。││├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││→││0000000000│叫計程車│53671：桃園││151603││││││縣平鎮市工業││││││││一路14號；20│├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││←│林蕙慈│0000000000│B：到了沒。│53613：桃園││152604│││││A：我到平鎮國中。│縣平鎮市中豐│││││││B：我叫我朋友幫你付。│路170號5樓││││││││頂；240│├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││→││0000000000│不通│53842：桃園││153147││││││縣中壢市東興││││││││里10鄰中北路││││││││二段24號6樓││││││││樓頂；110│├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││→││0000000000│不通│53842：桃園││155237││││││縣中壢市東興││││││││里10鄰中北路││││││││二段24號6樓││││││││樓頂；110│├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││→││0000000000│不通│53842：桃園││160133││││││縣中壢市東興││││││││里10鄰中北路││││││││二段24號6樓││││││││樓頂；110│├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││→││0000000000│不通│53842：桃園││160142││││││縣中壢市東興││││││││里10鄰中北路││││││││二段24號6樓││││││││樓頂；110│├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││→││0000000000│不通│53842：桃園││160341││││││縣中壢市東興││││││││里10鄰中北路││││││││二段24號6樓││││││││樓頂；110│├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││→│簡訊│0000000000│阿炮：你是不是出事了？如果不是│53842：桃園││160753│││││為什麼電話開了又關，關了又開？│縣中壢市東興│││││││你如果真的有什麼事情就接電話講│里10鄰中北路│││││││一下別讓我們一直在那窮緊張瞎猜│二段24號6樓│││││││好不好？│樓頂；110│├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││→││0000000000│不通│53842：桃園││161656││││││縣中壢市東興││││││││里10鄰中北路││││││││二段24號6樓││││││││樓頂；110│├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││→││0000000000│不通│53842：桃園││162534││││││縣中壢市東興││││││││里10鄰中北路││││││││二段24號6樓││││││││樓頂；110│├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││→││0000000000│不通│53842：桃園││162702││││││縣中壢市東興││││││││里10鄰中北路││││││││二段24號6樓││││││││樓頂；110│├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││→││0000000000│不通│53842：桃園││162913││││││縣中壢市東興││││││││里10鄰中北路││││││││二段24號6樓││││││││樓頂；110│├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││←││0000000000│不通│53842：桃園││163308││││││縣中壢市東興││││││││里10鄰中北路││││││││二段24號6樓││││││││樓頂；110│├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││→│瓦斯行│0000000000│B：瓦斯行│53842：桃園││164906│││││A：1桶瓦斯。│縣中壢市東興│││││││B：地址。│里10鄰中北路│││││││A：八張犁21之11號2樓│二段24號6樓│││││││B：大桶的。│樓頂；110│││││││A：好。││├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││→││0000000000│A：我要外送。│53842：桃園││171034│││││B：我們6點才有。│縣中壢市東興│││││││A：那不用了│里10鄰中北路││││││││二段24號6樓││││││││樓頂；110│├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││→│老北京│0000000000│B：老北京。│53842：桃園││171313│││││A：我要外送，兩碗滷肉飯加滷蛋│縣中壢市東興│││││││，湯我看一下。│里10鄰中北路││││││││二段24號6樓││││││││樓頂；110│├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││→│老北京│0000000000│B：老北京。│53842：桃園││171342│││││A：兩碗滷肉飯加滷蛋。│縣中壢市東興│││││││B：我們沒有滷蛋，要8百塊才有外│里10鄰中北路│││││││送喔。│二段24號6樓│││││││A：好，謝謝。│樓頂；110│├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││→│外賣│0000000000│A：我要外送，我要個皮蛋瘦肉粥│53842：桃園││171453│││││，還有一個海鮮意麵，油條多│縣中壢市東興│││││││兩包。│里10鄰中北路│││││││B：油條多兩包是10塊。│二段24號6樓│││││││A：好，送到中北路76巷，到巷口│樓頂；110│││││││打給我，因為他後面沒有地址││││││││。││││││││B：我看一下電話，0000000000。││├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││←│林蕙慈│0000000000│B：你在哪？│業者未提供││230600│││││A：家裡啊。││││││││B：看怎樣打給我，我先回家。││├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││←│林蕙慈│0000000000│B：我家鑰匙勒。│48279；；0││235417│││││A：你家門口信箱打開往裡面摸一││││││││點點。││││││││B：我找找看。││││││││A：好。││├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││←│林蕙慈│0000000000│不通│48279；；0││235656│││││││├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0326││←│林蕙慈│0000000000│B： 東西勒 。│48279；；0││235747│││││A：剩一點點10顆我就用完了。││││││││B：G8勒，你那邊有嘛。││││││││A：要等一下。││││││││（東西是指毒品海洛因）││├───┼───┼─┼───┼─────┼───────────────┼──────┤│0327││←│林蕙慈│0000000000│B：筆勒。│48279；；0││000042│││││A：我丟掉了。││││││││B：不是還有很多支。││││││││A：我丟掉了。││││││││（筆是指注射針筒）││└───┴───┴─┴───┴─────┴───────────────┴──────┘