裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1001號刑事判決
裁判日期：民國89年05月05日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一ОО一號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○共同選任辯護人王東山
王瀅雅 右上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第三五一號，中華民國八十八年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第四一六二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨以：被告乙○○、甲○○二人分別係基隆市信義區公所經建課課長及民政課課員，均為依據法令從事公務之人員。被告甲○○於民國八十五年七月間，簽請基隆市信義區公所經建課辦理基隆市信義區義幸里、智誠里之里民大會堂修復工程之招標作業，上該二項分別由 林俊誠 、 黃元良 得標，林俊誠、黃元良二人為答謝被告甲○○，乃分別準備新臺幣（下同）七千元及八千元，於八十五年十月二十七日及同年十月二十八日，透過被告乙○○轉交被告甲○○。
二、按不起訴處分已確定者，非有發見新事實或新證據者，或有刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形者，不得對同一案件再行起訴，刑事訴訟法第二百六十條定有明文；又曾為不起訴處分或撤回起訴，而違背第二百六十條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，同法第三百零三條第四款復有明定。本案前經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十七年十一月十三日以八十七年度偵字第二一一六號不起訴處分確定在案，而本件係檢察官以法務部調查局於八十八年六月三日（八八）陸（三）字第八八一三０七九八號對被告乙○○、甲○○之測謊結果鑑定通知書（其鑑定結果為乙○○稱：（一）黃元良等人未贈其金錢；（二）其未轉送甲○○金錢；（三）其甲○○彼此均有借貸；及甲○○稱：（一）乙○○未轉贈其金錢；（二）其與乙○○彼此均有借貸；經測試二人均呈情緒波動之反應，應係說謊」為據，以發現新證據為由，再行起訴。
三、按刑事訴訟法第二百六十條第一款所謂之新證據，固係指不起訴處分前未發現之證據，且足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明犯罪為必要（參見最高法院二三年上字第一七五四號判例）。然供述是否事採，本屬法官自由心證判斷的範疇，測謊結果，不過用以判斷供述證據是否可採之參考，亦即或可與供述證據合而觀察，以增進形成心證之輔助，但其存在本身，並不於該供述證據之外增加其他任何證據。而測謊的正確性，受到測試者情緒，如氣憤、過度不安、極度緊張，及問題的適當性、控制的適當性、認知差異、測謊環境與硬體設施等諸多因素的影響，有內政部警政署刑事警察局八十八年十月六日（八八）刑鑑字第一００九二四號函可參，亦即其與一般科學鑑識仍有不同的精確程度。最高法院八十七年度台上字第三三三九號判決認為「按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據，然若其否認犯罪之供述，無任何不實之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據，非不得為有利於受測者之認定。」亦認測謊結果充其量不過為審判上的參酌。據此，縱在不起訴處分確定後始實施測謊而取得結果，該測謊結果亦非屬上述「新證據」。
四、經查本件起訴之同一事實，前經同一檢察官偵查後，於八十七年十一月十三日以八十七年度偵字二一一六號處分不起訴確定，經本院調卷查明。而本件重行起訴之「新證據」，則為對被告二人之測謊結果。但測謊結果，並不於被告二人供述本身之外，增加任何新的證據，已如前述。以本件而言，被告二人的關於借款而非收受賄款之辯解，縱經測謊認為不實在，測謊所能輔助心證形成的最大程度，也僅在於此，並不於其辯解如何不可採之外，可以據為任何論罪、甚或補強論罪之基礎。因此，測謊結果尚難認為是刑事訴訟法第二百六十條第一款之「新證據」。原審認本件以發現新證據為由，再行起訴，依法並無不合，進而採與原不起訴處分相同之認定，為實體無罪之判決，固非無見。然依前述說明，本件應屬違背該法第二百六十條之規定而再行起訴。公訴人提起上訴，就實體上指摘被告無罪如何不可採，但本件於程序上，既違背規定再行起訴，即應由程序上先為處理。原審判決於此既有可議，自應由本院予以撤銷改判，依法於程序上為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第一項第四款，判決如主文。
本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。
中華民國八十九年五月五日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官楊炳禎法官王詠寰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國八十九年五月六日