裁判字號：最高法院100年台上字第1634號刑事判決
裁判日期：民國100年04月07日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一六三四號上訴人 許宗玄 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十月十三日第二審判決（九十八年度上訴字第一四二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二五六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人許宗玄上訴意旨略稱：㈠、刑事訴訟法第三百六十七條規定：「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」。上訴人不服台灣高雄地方法院九十八年度訴字第七三八號第一審判決，於民國九十八年九月十六日以上訴狀敘明上訴理由，提出於第一審法院，第一審法院認上訴人已敘述上訴之理由，乃將卷宗及證物送交第二審法院。第二審法院雖以：上訴人所執上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，……認為本件上訴未以書狀敘述具體理由，不合法律上之程式，爰不經言詞辯論逕予駁回。惟依刑事訴訟法第三百六十七條規定，第二審法院就上訴未敘述理由，原審法院（即第一審法院）未命補正者，審判長應定期間先命補正。本件第一審法院認上訴人有敘述上訴理由，乃將卷宗及證物送交第二審法院，故未命上訴人補正上訴理由，第二審法院若認上訴人之上訴書狀未敘述具體理由，依刑事訴訟法第三百六十七條規定，應定期間命補正，方符合規定。第二審法院未命上訴人補正，即依刑事訴訟法第三百七十二條規定，駁回上訴人之上訴，有判決不適用法則之違法。㈡、第一審法院將卷宗及證物送交第二審法院，已足使上訴人信賴上訴人所提出之上訴狀，已符合刑事訴訟法第三百六十一條「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，故上訴人未於案件繫屬第二審法院時，及時提出上訴理由。此種認定之歧異，造成上訴人未於第二審法院補提具體上訴理由所生不利於上訴人之結果，應有信賴保護原則之適用。第二審法院未命上訴人補正，有違信賴保護原則。㈢、刑事訴訟法第三百六十七條雖僅規定，上訴書狀未敘述理由，但其情形可補正而未經原審（指第一審）法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。該但書所規定「上訴書狀未敘述理由」第二審法院審判長應定期間先命補正之規定，依舉重明輕原則，不僅指「未敘述理由」，當然包括「未敘述具體理由」，否則即有輕重失衡之違法。㈣、上訴人於九十八年九月十六日提出之上訴狀，其理由略以：「Ａ女（警詢代號000000000，000年0月出生）祇有提供醫生證明其處女膜非完整（裂傷）之診斷證明，如上訴人有對Ａ女強制性交，非僅有裂傷之情形，Ａ女在法院進行交互詰問時，無法完全陳述當時之情況，如有發生強制性交之情事，Ａ女印象理應非常深刻，非常厭惡才是，Ａ女在審理時陳稱不怕被告（上訴人），為何不敢告訴家人和朋友，有違常情。上訴人之行動電話，於案發當天並無帶在身上，但沒有轉接功能」等語。上開內容，是具體指摘Ａ女在第一審法院審理時之證述有瑕疵，第一審法院審理時之外部情況與偵查時檢警訊問時之外部情況相同，然在第一審法院審理時，Ａ女對檢察官與辯護人之詰問所提問題，因為緊張無法回答，其證詞之憑信性顯有可疑。另案發當天，上訴人之行動電話發話地點，雖顯示在高雄市，然案發當天上訴人並未攜帶行動電話，而是以轉接之方式撥打到陳○燕之行動電話，足證有不在場證明。原審法院未斟酌上情，逕認上訴人「未敘述具體理由」，顯有誤解。㈤、第二審法院未依法傳訊上訴人及辯護人到場調查訊問，逕引用第一審法院所認定之事實、證據及理由，作為判決之依據。違反刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈥、第二審法院不經言詞辯論逕行判決，使上訴人未於審判期日到庭辯解、辯護人無法到庭進行辯護，上訴人亦無最後陳述之機會。其判決違背刑事訴訟法第三百七十九條第六款、第七款、第十一款之規定，難令甘服云云（至於其餘上訴意旨，則為對於第一審判決內容及實體事項之爭執）。
惟查：㈠、不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第一審法院認為上訴不合法律上之程式者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正。而第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經第一審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項、第三百六十二條、第三百六十七條分別定有明文。所謂應敘述「具體理由」，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當、採證違法、判決不公或量刑失當等，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決之認事、用法或量刑等，有足以影響判決本旨之違法或不當情形，而構成應予撤銷之具體事由者，均非具體理由。至於理由之具體與否係屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，是上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或由第一審命補正。又第二審法院審判長應定期間先命補正者，亦係指上訴書狀未敘述理由者而言，如形式上已敘述，但非屬「具體理由」者，即不發生應定期間先命補正問題，自得逕依前揭規定，以判決駁回之。原判決以第一審法院論處上訴人成年人故意對少年犯強制性交罪罪刑，上訴人提起第二審上訴，其上訴書狀形式上雖已敘述理由，但「上訴意旨所陳稱各語，無非單純否認原判決（指第一審判決，下同）所認定之事實及被害人Ａ女指證之情事云云。經核均未依據卷內既有訴訟資料，具體指出或表明原判決有何採證、認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法之理由，僅係對原判決已說明論斷之事項，徒憑己意再為爭執，並未具體指摘原判決有如何採證、認事、用法等違反經驗法則之不當或違法，而足以影響判決本旨，應認未符合具體理由之要件」（見原判決第四頁第十六行至第二十三行），因認上訴人之上訴未敘述具體理由，其上訴不合法律上之程式，且無定期命補正問題，爰不經言詞辯論，逕行判決駁回，已敘明其所憑之依據及理由。上訴意旨認為當事人如形式上已敘述，但非屬「具體理由」者，該項瑕疵，第二審法院亦應定期間先命補正，必逾期仍不補正者，始得予判決駁回，及其於九十八年九月十六日提出於第二審之上訴狀，已敘述具體理由云云。係以自己之說詞，對於原判決已說明事項，持憑己見而為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第六款、第七款、第十款、第十一款所規定「被告於審判期日到庭」、「辯護人到庭辯護」、「應於審判期日調查之證據」、「與被告以最後陳述之機會」等事項，係指依法經言詞辯論之案件而言，不經言詞辯論之案件自不發生前揭問題。依卷內資料，上訴人於九十八年九月十六日提起第二審上訴後，已於九十八年九月十八日委任財團法人法律扶助基金會之 黃進祥 律師為第二審之選任辯護人，本件迄第二審法院於九十八年十月十三日為裁判時，已近一個月，但上訴人及其選任辯護人始終未補正具體之理由。而第二審係以上訴人之上訴不合法律上之程式，且無定期命補正問題，爰依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條規定，不經言詞辯論，逕行判決駁回，自不發生應踐行前揭程序。上訴意旨關於此部分之指摘，亦難認係適法之第三審上訴理由。又原判決係以上訴人在第二審之上訴不合法律上之程式，予以駁回，並未就實體事項為審理。上訴人另對於第一審判決內容及實體事項所為之爭執，亦顯非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年四月七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月八日
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