裁判字號：臺灣高等法院104年侵上訴字第265號刑事判決
裁判日期：民國105年03月01日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決104年度侵上訴字第265號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃元聰選任辯護人王志超律師
黃怡穎 律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院103年度侵訴字第158號，中華民國104年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第13272號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前為A女（卷內代號0000甲000000號，民國00年0月生，真實姓名年籍均詳卷）及B女（卷內代號0000甲000000A號，00年0月生，真實姓名年籍均詳卷）之國小老師，其明知A女及B女均為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之女子，竟分別為下列行為：
㈠基於對於未滿14歲女子、14歲以上未滿16歲之女子為性交行
為之概括犯意，自A女就讀國中一年級之91年9月間某日起至95年7月前某日止之期間內（起訴書誤載為93年9月間某日起至A女滿16歲之95年7月間止），利用為A女輔導課業之機會，以每週1次之頻率，在其位於臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區○○○路○○號4樓之住處內，及位於新北市○○區○○路○○○○號「冠君大飯店」，或不詳汽車旅館等處，以將其性器陰莖插入A女性器陰道或口腔之方式，連續對A女為性交行為共143次得逞（計算方式詳後述）。
㈡另基於對於未滿14歲女子為性交行為之概括犯意，自B女就
讀小學六年級之95年間某日起至95年7月前某日止之期間內（起訴書誤載為95年間起至96年2月間止），利用為B女輔導課業之機會，以約1個月1次之頻率，在其位於上址住處內，以將其性器陰莖插入B女口腔之方式，連續對B女為性交行為共4次得逞。嗣A女於成年後始向輔導人員透露上情，並經通報警方處理，始悉上情。
二、案經A女及B女訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件下引被告以外之人於審判外之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第37頁正面至第39頁正面），且迄至本案言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，查無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均具有證據能力。
二、其餘本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意作為證據（見本院卷第38頁正、反面），又迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體認定：
一、訊據被告乙○○對於上揭事實，除就其與A女性交次數認為沒有那麼多次外，餘均坦認不諱（見本院卷第83頁背面），核與證人即告訴人A女於警詢、偵訊、原審準備及審理程序中；證人即告訴人B女於警詢、偵訊及原審準備程序中所指述之情節大致相符（見偵卷第11頁反面至第14頁反面、第15頁反面至第16頁、第71頁反面至第72頁反面、第25頁正、反面、第53頁至第54頁反面、第56頁正、反面、第72頁反面至第73頁、原審卷第31頁正、反面、第85頁反面至第87頁反面），此外，並有A女、B女手繪之刑案現場繪製圖、現場照片、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、代號真實姓名對照表（A女代號：0000甲000000號；B女、代號：0000甲000000A號）各2紙及現場照片6張在卷可稽（見偵卷第18頁、第61頁、第40頁至第42頁及彌封袋內，原審卷彌封袋內），足認被告之任意性自白即與事實相符。
二、至公訴意旨雖認被告對A女為性交行為之時間為「93年9月某日起至A女滿16歲之95年7月間止之期間內」等語，惟公訴意旨此部分犯罪時間之認定，無非係以證人A女於偵訊時證稱：伊與被告發生第一次發生性行為是在國一左右，地點在被告府中路住處的臥室，沒有印象是上或下學期，也沒有印象是夏天或冬天，伊現在已經大學畢業，伊97年上大學，95年上高一，高一時伊滿16歲，93年上國中，國一上學期時已經滿14歲了等語為認定依據（見偵卷第71頁反面），惟徵諸本案發生之時間始點迄今已逾十年，且該時A女尚屬年幼，本即難期待A女就被告與其發生第一次性交行為之時間正確記憶；又參以告訴人A女嗣於原審審理中證述：伊於警詢時所稱第一次被告對伊性侵害之時間約在伊國一時係屬實在，國一時伊為12至13歲，偵查時所稱97年上大學時間正確，但該時所稱「95年上高一」，現在經推算應係94年，高一時伊應該尚未滿16歲，回推上國一時應為91年，伊當時未滿13歲等語綦詳（見原審卷第86頁正、反面），此外，A女係於00年0月出生一節，亦有A女之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可按（見原審卷彌封袋內）；再依A女於原審準備程序時陳稱：伊沒有跳級或重考情形等語（見原審卷第31頁正、反面），堪認被告對於A女為性交行為之時間起點應往前回推自A女就讀國中一年級之91年9月間某日起開始，則公訴意旨就A女部分所載之前開犯罪時間，容有誤會，且此部分擴張之犯罪事實雖未於起訴書犯罪事實欄內敘明，然該部分另涉對於未滿14歲女子為性交之犯行與起訴書所載部分有裁判上一罪之關係（詳後述），而被告對此仍坦承犯行不諱在案（見原審卷第90頁），應為起訴效力所及，本院自得併予以審究，附此敘明。
三、又公訴意旨雖認被告對B女為性交行為之時間則為「95年間起至96年2月間止」云云，而公訴意旨此部分犯罪時間之認定，無非係以被告於偵訊時曾自承：B女從 小六 開始到她「上國一放寒假前」，但小六何時開始伊不記得了，B女有與伊口交，地點都在伊板橋之住處，國一放寒假後她就沒有到伊家上課等語為認定依據（見偵卷第89頁反面），惟被告先前於警詢時供稱：伊有以性器插入B女口腔，不多次，都在伊家的時候，那時大概「94至95年間」等語（見偵查卷第9頁），核與告訴人B女於警詢、偵訊及原審準備程序中均一致證稱：伊係於95年間小學畢業，於伊小學六年級時才發生伊幫被告口交，前後伊有印象的就4、5次，是伊一個人去補習時發生的，約1個月1次，小六時伊12歲，在95年間，被告最後一次對伊發生性行為時間是在伊國小六年級時，「小學畢業後」伊並沒有再和被告聯繫，也沒有再去過他家，有發生口交的時間都是在伊「小六時」等語相吻合（見偵卷第53頁反面至第56頁反面、第72頁反面至第73頁，原審卷第31頁反面）；復參以B女係於00年0月0出生一節，此亦有B女之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可佐（見原審卷彌封袋內），堪認被告B女為性交行為之起迄時間應係B女就讀國小六年級之「95年間某日起至95年7月前某日」為止之期間內，則起訴書就B女部分所載上開犯罪時間，亦容有誤會，併此指明。
四、另公訴意旨雖僅認被告係分別於上揭期間對於A女及B女為性交行為「多次」等語。惟細繹證人A女於警詢時陳稱：伊沒辦法確定伊跟被告發生幾次性行為，在伊上國中至高一這段期間，大約「1個月1至2次」等語；嗣於偵訊時進一步證述：從國一與被告發生第一次性行為後，國一、國二的頻率約1個星期1次，因伊「每週日」去補習，從早上到下午，發生性行為時間都是上完課之後，國三頻率比較少是因為要考試，且伊在升學班壓力較大，國三上學期還是每週日補習1次，發生性行為頻率也是1個星期1次，下學期會減少，至少1個月有去找被告1次，也是星期日去找，沒有印象是月初、月中或月底，靠近考試時就沒去找被告，高一時因被告配偶發現，故補習到高一等語；再於原審審理中到庭證稱：因伊國一開始每週日都去被告家補習，故從第一次與被告發生性行為後，大概是每個1個禮拜發生1次，直到伊高一升高二時，因被師母發現，故之後頻率不一定，國三下學期則因伊要考試，但頻率為何伊不記得了，但至少1個月有去找被告1次等語歷歷（見偵卷第12頁、第71頁反面至第72頁正面，原審卷第86頁反面），互核證人A女歷次所指被告對其為性交行為之頻率，雖因記憶不清而稍有不同，然參酌被告於警詢、偵訊時坦承其與A女發生性行為次數無法量化，蠻多次的，而於A女高一那年，與A女平均1個月約發生1次性行為，A女國三時，次數伊真的不記得等情（見偵卷第7頁、第79頁），復依「罪疑唯有利於被告」之原則，並衡A女於原審審理時經具結後作證之證詞較為完整全面及慎重，堪認於A女國中一年級之91年9月間某日起至A女滿14歲前之93年7月間止之期間內，被告對於A女為性交行為共94次得逞【91年9月之期間，以最有利被告方法推算認僅有1次，又91年10月起至93年7月止之期間共有93個週日，每週1次之頻率，故計算式為：14（91年）＋52（92年）＋28（93年）＝94次】；自A女年滿14歲之93年7月間起至A女國中三年級上學期之94年2月間止之期間內，以每週1次之頻率，對A女為性交行為共33次得逞【93年7月起至94年2月止之期間共有33個週日，每週1次之頻率，故計算式為：24（93年）＋9（94年）＝33次】；又被告於A女國中三年級下學期之94年3月起至A女高中一年級之95年6月止之期間內，以每月1次之頻率，對A女為性交行為共16次得逞【因A女於95年7月間即年滿16歲，故以最有利於被告之方法推定，即95年7月之部分不予計入，則計算式為：10（94年）＋6（95年）＝16次】，是被告於如事實欄所載期間內，對於未滿14歲A女為性交行為共94次得逞；對於14歲以上未滿16歲A女為性交行為共49次得逞，顯堪認定。
五、告訴人A女為00年0月生，而告訴人B女為00年0月生等節，有其等個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、代號真實姓名對照表（A女代號：0000甲000000號；B女代號：0000甲000000A號）各2紙在卷可參（見偵查卷彌封袋及原審卷彌封袋內），則A女於如事實欄一、㈠所載犯罪時間內，於91年9月起至93年7月間止為未滿14歲女子，其後於93年7月起至95年7月前止之期間內則為14歲以上未滿16歲女子；另B女於如事實欄一、㈡所載犯罪時間內，為未滿14歲女子等事實，均堪予認定。又被告為告訴人A女、B女之國小老師，且其為本案犯行時間業已橫越A女國中至高中之求學階段，被告對A女、B女之年紀理應知之甚詳，是被告於為如事實欄所示犯行之時，對A女及B女之年紀均應有所認識甚明，皆具有直接故意，至為灼然。
六、被告雖辯稱：A女每月均有生理期，該期間並無法發生性交行為，因此關於性交次數之計算並未如原審判決所認定之143次那麼多，並聲請傳訊A女欲證明上情等語。然徵諸證人A女於原審審理時證述：「（問：從第一次與被告發生性行為後，大約隔多久有陸續與被告發生性行為多次？）因為從國一開始，每個禮拜日都會去被告家補習，所以大概是每隔一個禮拜發生一次，直到我記得是高一升高二時，因為被師母發現了我們的事情，所以之後頻率就不一定了。...（問：
妳與被告發生性行為的方式，是否包含口交？）有。」等語（見原審卷第86頁反面、第87頁正、反面），足認A女於國中一年級至高一升高二期間之前，與被告性交之頻率係固定的一星期一次；猶以A女與被告發生性行為之方式尚包含口交，自不因A女之生理期致無法完成性交行為，被告上揭所辯，尚有未合，無法採取；又A女於原審審理時就此情，已經證述甚明，即無重複傳訊到庭調查之必要，附此敘明。
七、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行，修正後刑法第2條第1項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條文規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用上揭規定為「從舊從輕」之比較，先予敘明。又比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕或其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，並整體適用，茲就新舊法之比較敘述如下：
㈠連續犯部分：被告行為後，新法業已刪除原刑法第56條之連
續犯規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，經核仍屬法律變更，則本件若依修正前連續犯之規定，被告如事實欄一、㈠、㈠所載犯行，可分別依連續犯規定各以一罪論，惟若依修正後刪除連續犯之規定，則須分別分論併罰，是比較新、舊法之結果，自應以被告行為時之法律較為有利於被告。
㈡數罪併罰部分：刑法第51條第5款規定宣告多數有期徒刑時
合併定期應執行之刑，而依修正前之規定，合併刑期不得逾20年，修正後之規定，則係規定不得逾30年，是比較新、舊法之結果，自應以行為時之法律較為有利於被告。
㈢綜上所述，並依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比
較原則」及「擇用整體性原則」，比較結果堪認係以舊法較為有利於被告，則揆諸前揭說明，本案仍應依刑法第2條第1項本文之規定，一體適用修正前即被告行為時刑法之規定為論罪科刑之依據。
㈣性交定義部分：修正前刑法第10條第5項原規定：「稱性交
者，謂左列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」修正後則規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」是此項修正擴及女對男之性交及其他難以涵括於「性侵入」之概念，實已擴張「性交」之定義範圍。然就本件犯行而言，無論依新、舊法之規定，均符合性交之定義，實無有利或不利之情形，自毋庸為新舊法之比較，併此指明。
二、按上訴人第1次姦淫 蔡女 時，蔡女之年齡尚未滿14歲，雖上訴人嗣再予姦淫3次時，蔡女已為14歲以上未滿16歲之人，但以上訴人先後姦淫蔡女4次之情節衡之，顯係基於概括之犯意，反覆為之，前後之行為，雖因被害人年齡不同，而異其法條（刑法第221條第2項、第1項與同法第227條第1項）之適用，但其姦淫之基本事實，則完全相同，仍應依連續犯論以較重之姦淫未滿14歲女子罪（最高法院70年台上字第1269號判例意旨參照）。查本件被告對A女第一次為性交行為之時，A女為未滿14歲之女子，業如前述，則公訴人雖未就被告對於未滿14歲女子為性交行為之犯行於起訴書中加以敘明，然揆諸前揭說明，可知此部分與起訴書所載部分具有修正前刑法有關連續犯規定之適用，而有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，已如前述。又被告對A女為性交行為之時期，雖橫跨A女未滿14歲，及14歲以上未滿16歲之期間，然揆諸前揭說明，本件被告顯係基於概括犯意，反覆為之，是其對A女為性交行為之基本事實完全相同，殊無因被害人年齡不同而異其法條，應依修正前刑法連續犯之規定，論以較重之對未滿14歲女子為性交行為罪，甚為顯然。是核被告如事實欄一、㈠、㈡所為，各均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲女子為性交行為罪。
三、查本件告訴人A女及B女於案發時均為12歲以上未滿18歲之少年，然刑法第227條第1項之規定既已就未滿14歲之男女設置特別處罰規定，揆諸兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之說明，自應從刑法第227條之規定論處，而毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法之規定加重其刑，附予說明。
四、又被告就事實欄一、㈠、㈡分別多次對A女、B女為性交行為，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，各以一罪論，並均加重其刑。再被告分別對A女及B女連續為性交行為，犯罪情節、方式、對象顯有不同，足認犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審調查後同此認定，引用刑法第2條第1項前段、第227條第1項，修正前刑法第56條、第51條第5款、第91條之1第1項、第2項等規定，爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告既身為國小老師，並為A女及B女之授課師長，不思妥善保護、引導及照顧其等，竟為逞一己私欲，罔顧師生之倫理關係，自A女及B女年紀尚幼時起即為本件犯行，尤與A女發生性行為之時間長達數年、次數甚多，實已影響A女、B女身心正常發展，對其等所生傷害既深且鉅，被告所為應予非難；兼衡被告並未使用強暴、脅迫等強烈手段，且自偵查時起即坦承大部分犯行之態度，並一再表達悔悟之意，復參酌其前無犯罪紀錄之前科素行，且為碩士畢業、經濟狀況小康（參調查筆錄受詢問人欄之基本資料）、自陳現為無業並願提出200萬元與被害人達成和解（見原審卷第69頁），惟迄今仍未能與告訴人A女、B女達成和解，取得告訴人等之原諒，暨其犯罪目的、手段、情節及生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑9年、3年4月（及保安處分），並定應執行有期徒刑11年（及保安處分）。經核原審認事用法俱無違誤，量刑及保安處分之諭知（見後八所述）亦屬妥適，被告執詞提起上訴，為無理由；檢察官上訴意旨略以：原審判決量刑過輕等語。惟從形式上觀之，核原審量刑並無濫用量刑權限，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。原判決業已充分考量被告之素行、刑法第57條等情狀，並依職權裁量科刑，尚未逾越法定範圍，又未濫用其職權，自不得遽指為違法。檢察官執詞上訴，亦無理由，均應予駁回。
六、另中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並於同年月16日生效施行，雖被告所犯如事實欄一、㈠、㈡所示犯罪時間均係於96年4月24日以前，然被告所犯經核為該條例第3條第1項第15款所定罪名，並均經本院宣告1年6月以上之有期徒刑，依該規定自均應不予減刑，併此敘明。
七、再查刑法第50條之規定業於102年1月23日修正公布，並於000年0月00日生效施行，然被告所犯之罪均不得易科罰金或易服社會勞動，無論依修正前、後之刑法第50條規定，均應併合處罰，尚無有利或不利之情形，毋庸為新舊法比較，附此敘明。
八、末按刑法第91條之1強制治療之規定，於修正前原規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金數額。」；於修正後則規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」是修正後之規定雖將刑前治療改為刑後治療，然治療期間未予限制，且治療處分之日數亦不能折抵有期徒刑、拘役或依同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，顯較修正前之規定不利於被告，是比較新舊法之結果，本件應適用較有利之修正前刑法第91條之1第1項、第2項之規定為強制治療之保安處分。從而，原審依上開規定囑託醫療財團法人 徐元智 先生醫藥基金會亞東紀念醫院就被告所犯之罪，鑑定有無施以治療之必要，該院就被告個人史、性心理史、案情經過、精神狀態與鑑定狀況等項目鑑定結果，認被告於判刑確定後，應可就性心理方面，安排進一步的矯治，有該院於104年1月16日出具之精神鑑定報告書1份在卷可參（見原審卷第45頁至第46頁）；再經本院函詢該院具體說明強制治療之必要性，嗣經該院覆以：「依起訴書所載，性行為發生時，黃男確知A女尚未滿十六歲，B女尚未滿十四歲，即意味黃員之法律觀念、倫理觀念、兩性觀念、行為控制等人格面向有進一步矯治之必要。」等語，此有上揭醫院104年10月26日亞精神字第0000000000號函1份在卷可稽（見本院卷第48頁），再徵之被告於為如事實欄所載犯行之際，係確知A女、B女均為未滿14歲之年幼女子，而犯罪時間長達數年、次數甚多，均如前述，則此意味被告之倫理觀念、兩性觀念等人格面向實有進一步矯正之必要，是本院綜合判斷考量後，認應依修正前刑法第91條之1第1項、第2項之規定，就被告於如事實欄一、㈠、㈡所犯之二罪，均諭知應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年。至被告聲請另送其他醫療機構鑑定有無強制治療之必要乙節，然細繹上揭醫院鑑定報告及說明均已詳確記載被告須接受強制治療之理由，本院認無再送請其他機構重複鑑定之必要，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國105年3月1日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國105年3月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。