裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第164號刑事判決
裁判日期：民國110年08月17日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第164號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告徐唯軒選任辯護人楊俊鑫律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第34582號），本院判決如下：
主文丁○○犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年肆月，如附表所示之物，均沒收。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、丁○○與代號AD000-A000000號（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）之未滿18歲之少年透過網路交友軟體認識。丁○○明知甲○為未滿18歲之少年，且未得甲○同意，仍基於拍攝少年猥褻行為電子訊號之犯意，於109年2月7日14時30分許，在其當時位於新北市○○區○○街○○巷○○號2樓之租屋處內，使用其所有華碩廠牌手機1支拍攝甲○裸露之上半身（包含頭部及胸部）數位影像1張。嗣丁○○於109年2月9日15、16時許，因對其他被害人犯加重強制性交罪嫌（經本院另案審結）為警調查，始循線查獲上情。
二、案經甲○、甲○之母即代號AD000-A109334A（真實姓名年籍詳卷）訴由新北市政府警察局中和分局報請及甲○之父即代號AD000-A109334B（真實姓名年籍詳卷）告訴臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下述所引被告丁○○以外之人於審判外之陳述，經本院提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，被告及其辯護人均不爭執，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議（見本院卷第43頁、第74頁、第178頁至第181頁），應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
㈡另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示
令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
二、認定事實所憑之理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中
坦承不諱（見109年度偵字第34582號卷【下稱本案偵卷】第12頁至第13頁、第88頁至第89頁、本院109年度審訴字第2309號卷【下稱審訴卷】第50頁、本院卷第42頁至第43頁、第75頁、第184頁），且有證人即告訴人甲○於警詢及偵查中之證述（見本案偵卷第15頁至第20頁、第67頁至第75頁）、證人丙○、乙○於偵訊中之證述在卷可稽（見偵卷第75頁至第77頁），並有中和分局偵查隊偵查佐職務報告、甲○通訊軟體帳戶資料各1份、甲○指認被告租屋處街景及屋內畫面3張、甲○通訊軟體對話紀錄、被告騎乘機車案發當日行車軌跡紀錄各1份、被告手機攝得甲○上半身裸露照片之翻拍畫面1張（見本案偵卷第23頁、第31頁、第35頁至第37頁、第41頁至第43頁、第45頁、本案偵卷彌封卷第17頁），足認被告前揭任意性之自白與實情相符，堪可採信。
㈡另按犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事
實，主觀意思與客觀事實一致，始足構成。如行為人對於實行犯罪事實之主觀意思，與客觀事實不相一致，而有所犯重於所知情形者，須依「所犯重於所知，從其所知」之法理，適用行為人主觀上所認識之該罪論處。查，本案依證人甲○於警詢及偵訊中之證述，其固證稱係因遭被告以電擊棒相脅，才害怕脫去上衣，被告即在甲○不知悉之狀態下，拍攝甲○上身裸照，被告亦未詢問過可否拍攝照片云云（見本案偵卷第18頁、第73頁）。然被告始終否認有以電擊棒脅迫甲○脫去上衣，堅稱他係與甲○聊天過程中提及兩性話題，當時基於好玩之心態，請甲○脫掉上衣給他觀看，甲○同意後有脫衣，但他並未徵得甲○同意即當甲○面前拍攝甲○裸照，甲○得知他拍攝裸照後，十分生氣，便與他吵架，且不願再理會他，他為想與甲○和好，才會傳裸照與恐嚇訊息（詳後述無罪部分）給甲○等語（見本案偵卷第12頁至第13頁、第88頁至第89頁、第182頁）。且證人甲○指述被告以電擊棒脅迫其脫去上衣部分，依卷內現有事證，僅有其單一指述，並無相關驗傷紀錄可為憑佐，另縱事發後確有從被告處所扣得電擊棒，但此部分僅足證明被告持有電擊棒之事實，仍不足補強被告確有使用該電擊棒脅迫甲○脫去上衣，是依現有事證僅堪認甲○有脫去上衣並遭被告拍攝裸照等節。至於被告雖陳稱其拍攝裸照係當著甲○之面前拍攝，甲○應該知道她被拍照等情，然除證人甲○業已否認知悉此情外，從卷附甲○裸照影像觀之，甲○上身固係正對鏡頭，然其眼神顯係朝其身體右下方看去而未觀看鏡頭（見本案偵卷隱匿卷第17頁），尚無從佐證甲○確實知悉被告有對其拍攝裸照。復從被告上開陳述中自承其並未徵得甲○同意即對甲○拍照，以及甲○知情被拍攝裸照後憤怒之反應，並參以甲○前揭證述，足可推知，被告當時固然係持手機當著甲○面前拍攝裸照，惟其並未事先詢問甲○是否同意拍攝裸照，甲○又未直視前方即被告方向，甲○因此即未注意到被告正在朝其拍攝，才會於事後得知被告對其拍攝裸照後產生憤怒反應。是以客觀上被告確實係在甲○不知情且未同意之狀況下拍攝甲○裸照。惟依被告上開供述，其當時係基於玩鬧之心態，在甲○脫去上衣後，當甲○面前拿出手機對其拍攝裸照，被告實際上確無欲掩飾其欲拍攝甲○裸照之行徑，是其辯稱其主觀上認其當甲○面拿出手機欲拍攝時，甲○應可知悉其要拍攝裸照，復甲○未為任何反對或抗拒，其因此誤以為甲○知情且默示同意其拍攝裸照等情，尚非全然無據，其辯稱其主觀上以為甲○係知情且同意其拍攝等情，即非不得採信。則本案甲○雖係因未關注被告舉止而不知悉被告拍攝其裸照，其亦因不知情而無從於當下為拒絕之表示，使被告於當甲○面前持手機拍攝裸照時，見甲○未為任何表示，即誤認甲○知情且得到甲○默示同意而為之，是被告主觀上僅具有拍攝少年為猥褻行為電子訊號之犯意，尚難認其具竊錄他人隱私部位或違反少年同意拍攝猥褻行為電子訊號之犯意。故被告客觀所犯雖重於所知，但依前述法理，仍僅構成拍攝少年為猥褻行為電子訊號犯行，公訴意旨認被告構成利用工具竊錄他人隱私部位罪云云，容有誤會。
㈢綜上，被告上開拍攝少年為猥褻行為電子訊號犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠刑事法上所謂之猥褻，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其
內容可與性器官、性行為及性文化之顯現聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第617號解釋意旨參照）。查被告所拍攝甲○裸露上半身的影像含胸部位置，強調女性身體性徵及隱私部位，與藝術性、醫學性、教育性等概念顯然無關，內容足以刺激或滿足被告性慾，且足以引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性道德感情，並妨礙社會風化等，而屬猥褻行為之電子訊號甚明，而符合拍攝猥褻行為電子訊號之要件，是被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪。又被告上開所犯之罪，已針對被害人之年齡或少年身分設為處罰之特殊要件，自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑之餘地，併此敘明。
㈡又公訴意旨雖認被告另構成利用工具竊錄他人隱私部位罪云
云，惟此部分依卷內現有事證，尚乏積極證據證明被告主觀上有竊錄犯意，業如前述，不能證明被告另構成此罪，此部分本應為被告無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，因公訴意旨認與被告上開有罪部分為一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈢本案被告於109年2月7日案發當天，係先與甲○相約碰面
，嗣由被告騎乘機車至捷運站搭載甲○至其租屋處衍生上開拍攝裸照紛爭，再由被告騎乘機車搭載甲○至捷運站以返回住處等情，有證人甲○證述在卷可稽（見本案偵卷第69頁至第71頁），並有被告騎乘機車案發當日行車軌跡紀錄1份可佐（見本案偵卷第45頁），可見被告於案發前、後仍可正常騎乘機車接送甲○，並無明顯異狀。另被告因於本案發生後
2日內之109年2月9日，在其租屋處對另一未滿18歲之少年涉犯攜帶兇器強制性交犯行（下稱另案），經警於同日拘提到案，檢察官於同日向本院聲請羈押被告，被告於同日本院訊問中，在有辯護人陪同開庭下，面對本院之訊問，尚可為己辯解與另案少年發生性行為之原因，以及為何拍攝本案甲○之裸照緣由，業經本院依職權調取另案卷宗核閱在案。是由被告於當時對另案及本案之發生情節尚能逐一交代，無明顯記憶缺損之情形，亦未見有何徵象足認其辨識與認知能力減退或衝動控制不佳等情事。嗣該另案經檢察官起訴後，於本院另案審理中曾囑託醫療財團法人 徐元智 先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）於另案行為時之精神狀態，該院綜合被告個人史及病史、本院提供之另案相關卷證資料，並對被告為精神狀態檢查及心理衡鑑，鑑定結果略以：被告臨床診斷不能排除有亞斯伯格症之可能。其犯行非直接稽於幻聽或幻視干擾，也非肇因於其他明顯精神病性症狀之影響，其對犯案前後之描述，顯示其記憶連續，於犯案當時，其辨識其行為和依其辨識而行為之能力尚未達明顯減損之程度，有被告於另案中之亞東醫院精神鑑定報告書1份附卷可參（見本院卷第159頁至第167頁）。本院審酌該精神鑑定報告書係由具精神醫學專業之鑑定機關依精神鑑定之流程，參佐被告先前之醫療紀錄、病歷（包括林口長庚醫院、新竹縣湖口鄉六竹診所、新竹能清安欣診所、行政院衛生署新竹醫院【現臺大醫院新竹分院】病歷紀錄），瞭解被告之個案生活史、病史及案發過程，並為精神狀態檢查及心理衡鑑，另藉由與被告之對談、被告對於案發經過之陳述、被告於案發當時之客觀行為及所有客觀狀況等因素，本於專業知識與臨床經驗，綜合研判被告於另案行為時之精神狀態所為之判斷，則前揭鑑定報告就鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上均無瑕疵，自可憑採。另該精神鑑定報告書雖非本案所委託，然考量被告另案所犯時間與本案案發時間，僅間隔2日，地點同一，亦均係帶少年返家後與少年間發生不當相處，此有本院109年度侵訴字第56號判決在卷可考（見本院卷第33頁至第37頁），堪認上開精神鑑定報告書之鑑定結論亦得採為本案之佐證，且與被告於案經查獲後於訴訟過程中之表現相同，可徵案發時辨識行為違法及控制行為之能力，並未達何顯著下降之程度，是以被告尚無從適用刑法第19條第2項規定減輕其刑。辯護人為被告請求對被告再行精神鑑定以確認被告有無該條項減刑規定之適用云云，因此部分待證事實已明，即無必要。又辯護人提出被告於天主教仁慈醫療財團法人診斷證明書1紙主張被告罹有憂鬱症部分（見審訴卷第87頁、本院卷第151頁），惟依該診斷證明書之記載，此部分顯然為被告於本案及另案案發後之109年9月17日才前去該院就診之看診結果，並非被告於本案及另案行為前之就醫資料，自難作為被告於本案行為時精神狀態之推斷依據，併此敘明。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人甲○僅為認識不久之網友，交情非深，其亦明知甲○為未滿18歲之少年，心智發育尚未健全，仍因其一時好奇及為個人私慾，即持手機拍攝甲○裸露影像，業已影響甲○身心健康與人格健全發展，應予非難，衡以其年紀尚輕，於本案行為前無任何前案紀錄，素行尚佳，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可憑（見本院卷第11頁至第12頁），其所拍攝甲○猥褻之數位影像為1張，犯後坦認犯行，並有意與甲○、甲○父母調解，然其等並無與被告調解之意願（見本院卷第69頁），並由甲○及其父母對被告量刑之意見皆請求從重量刑（見本案偵卷第20頁、第77頁），可知被告所為對甲○影響非淺，其並未得到甲○及其父母之諒解。另承前段說明，不能排除被告罹有亞斯伯格症，及其母親具狀陳述被告成長過程之就醫情形、家庭及生活環境（見本院卷第143頁至第149頁），被告嗣罹有憂鬱症之身心狀況，被告學歷為大學畢業，因另案入監執行前，從事臨時工，有基本收入，家裡尚有父母、兄長等家人（見本院卷第184頁至第185頁），暨前述犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠如附表編號1所示被告拍攝少年猥褻行為之數位影像1張，
屬因該犯行所生之少年猥褻行為之電子訊號，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告此部分犯行主文項下宣告沒收。
㈡又被告自承其用以拍攝甲○裸露影像之如附表編號2所示手
機，已於另案中扣案（見本院卷第182頁），且經本院核閱被告另案中之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及數位採證紀錄確認在案，此部分屬被告所有供犯本案上開犯行所用之物，又無證據認此部分已滅失，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告丁○○復基於恐嚇危害安全之犯意，於109年2月7日14時30分後之某時，使用通訊軟體LINE傳送如附表編號1所示之裸照以及「封鎖我？」、「想給大家看是嗎」等訊息恫嚇甲○，造成甲○心生畏懼，致生危害於安全，因認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（起訴書漏載第1項）、刑法第305條之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。若僅在外揚言加害，並未對於被害人為惡害之通知，尚難構成本罪（最高法院52年台上字第751號判例意旨參照）。換言之，行為人於行為時主觀上須具有使人生畏怖心之犯意，客觀上亦須有將加惡害之言詞舉止告知予被害人之行為表現，並因此使被害人心生畏懼，始該當恐嚇罪，上開要件缺一不可，倘若部分有缺，自不成立本罪。
三、經查：被告有於上開時、地以通訊軟體LINE傳送如附表編號1之影像及「封鎖我？」、「想給大家看是嗎」等訊息內容予甲○，但因甲○早已將被告LINE帳號封鎖，甲○並未收受前開訊息等情，業據被告供認在卷（見本案偵卷第13頁、第88頁至第89頁），並有證人甲○於警詢及偵訊中之證述（見本案偵卷第18頁、第71頁），以及被告手機以LINE傳送前開訊息之翻拍畫面1張（見本案偵卷彌封卷第17頁）可憑，而該等訊息足使一般人心生自身隱私將被暴露於眾之恐懼，而心生畏懼，自屬恐嚇訊息。被告雖辯稱其無恐嚇犯意，僅係因其與甲○吵架，就覺得很生氣，不知該如何做，才傳送前開訊息給甲○，就是想要甲○不要對其不理會云云（見偵卷第13頁、第89頁），然從被告上開辯詞可知，被告顯然係見甲○不理會被告，盛怒之下，即傳送前開含甲○裸露上半身影像等訊息，脅迫甲○與被告聯繫，否則即要公開甲○裸照等情甚明，其行為當下自具恐嚇犯意。縱其傳送前開訊息之當下，業已懷疑遭甲○封鎖，因而傳送「封鎖我？」等語，但其並未完全確定遭封鎖，因此仍試圖傳送前開訊息以恫嚇甲○，而仍存有欲實現恐嚇計畫之主觀意念存在，自不能因甲○實際上確已封鎖在先，即謂被告無恐嚇犯意。惟恐嚇犯行之成立，尚須以行為人對被害人為惡害通知為要件，查本案被告以LINE傳送前開恐嚇訊息之際，此部分原屬一對一間之私人傳訊機制，但因甲○早已封鎖被告之LINE帳號，故被告雖有為傳送行為，但訊息內容實際上並未到達甲○而使甲○處於可讀取訊息之狀態，且依該通訊軟體機制，縱解除封鎖後，亦僅能讀取解除封鎖後之他方所傳送之訊息，不含封鎖期間內他方傳送之訊息，是以甲○亦無從於解除封鎖後得悉被告有傳送恐嚇訊息。本案顯然係因警方於另案調查過程中，發現被告手機內有前開恐嚇訊息內容，經警方進一步追查並提示予甲○觀看後，甲○始知悉被告有傳送恐嚇訊息。然此部分既係員警事後從中介入而使甲○因而知悉，顯然不屬被告或一般人可得預料傳送恐嚇訊息後可能會發生之因果歷程，亦非係在被告有意透過警察或他人轉知甲○該等恐嚇訊息下所促成，故被告主觀上雖存有恐嚇犯意，亦已傳送該等恐嚇訊息，但其客觀上所為，顯然未能構成惡害通知之恐嚇手段，是其此部分所為仍與恐嚇危害安全罪之構成要件未完全符合，自不構成本罪。
四、綜上所述，被告此部分所為，難認已完全該當恐嚇危害安全罪之要件，已如前述，從而，依公訴人所舉上開證據方法，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人對少年犯恐嚇危害安全罪之程度，此外，復無其他積極證據足認被告有何上開犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，此部分既屬不能證明被告犯罪，自應依法為無罪之諭知據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第6項，刑法第11條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪湘媄提起公訴，檢察官陳漢章到庭執行職務。
中華民國110年8月17日
刑事第八庭審判長法官白光華
法官洪珮婷法官林米慧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林惠敏中華民國110年8月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│扣案物│出處│├──┼──────────┼─────────────┤│1│甲○裸露上半身之數位│本案偵卷隱匿卷第17頁│││影像1張之電子訊號││├──┼──────────┼─────────────┤│2│華碩廠牌手機1支（含│另案109年度偵字第3853號卷│││SIM卡1張，（IMEI：│第41頁至第45頁、第143頁）│││000000000000000、││││000000000000000）││└──┴──────────┴─────────────┘