裁判字號：臺灣雲林地方法院107年訴字第638號刑事判決
裁判日期：民國107年12月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決107年度訴字第638號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告林貞哲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第493號），本院判決如下：
主文林貞哲施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案如附表編號１所示之物沒收銷燬之。又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號２所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號３所示之物沒收之。
事實
一、㈠林貞哲基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年
3月20日上午5、6時許，在雲林縣○○鄉○○村○○○街○○巷○○○號（門牌整編前為雲林縣○○鄉○○村○○000號）住處內，以將第一級毒品海洛因摻水後置入針筒，再注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。㈡林貞哲知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於107年3月21日前某日，在不詳處所，向真實姓名年籍不詳之成年人購入附表編號２所示之甲基安非他命
1包（驗餘淨重0.0999公克），並自斯時起持有之。嗣於10
7年3月21日下午3時30分許，為警在上址住處執行搜索，扣得附表所示之物，並於同日下午4時50分許經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而悉上情。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告林貞哲以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官及被告於本院準備程序時均陳明同意作為證據使用（見本院10
7年度訴字第638號卷〈下稱本院卷〉第64頁至第65頁、第
204頁至第205頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實一㈠：㈠上開犯罪事實一㈠，業據被告於警詢及本院審理中均坦承不
諱（見雲林縣警察局雲警刑偵一字第1071900933號卷〈下稱警卷〉第2頁至第4頁；本院卷第63頁至第64頁、第204頁），於107年3月21日下午4時50分許徵得被告同意後採尿送驗，經送往詮昕科技股份有限公司以氣相/液相層析質譜儀法檢驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，此有該公司10
7年4月3日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號0000000-G1242號）1紙（見雲林地檢署107年度毒偵字第493號偵查卷〈下稱偵卷〉第37頁）、雲林縣警察局自願受採尿同意書1紙（見警卷第13頁）、雲林縣警察局刑警大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表（檢體編號0000000-G1242號）各1紙（見警卷第14頁）、本院107年聲搜字第165號搜索票1紙（見警卷第5頁）、雲林縣警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見警卷第6頁至第8頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室107年5月29日調科壹字第10723013380號鑑定書1紙（見偵卷第33頁）、現場及扣案物照片4張（見警卷第10頁至第11頁；偵卷第28頁）在卷可稽，復有扣案如附表編號１所示之物可佐，足認被告上開自白核與事實相符，堪採為認定被告犯罪之證據，是被告確實於上開時、地施用第一級毒品犯行無訛。
㈡按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第
1項定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第66號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經雲林地檢署檢察官於87年8月20日，以87年度偵字第1493號、第2857號不起訴處分確定；於前揭觀察勒戒執行完畢5年內，復因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第51號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以88年度毒聲字第187號裁定強制戒治後，於88年7月16日因停止強制戒治釋放出所，所餘期間付保護管束，於89年2月13日保護管束期滿視為執行完畢，並經本院以89年度訴字第93號判決判處有期徒刑1年2月、6月，應執行有期徒刑
1年6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑（見本院卷第11頁至第27頁），而被告本件施用第一級毒品之犯行，雖係在前次觀察勒戒執行完畢5年後所犯，惟被告於上開觀察勒戒執行完畢5年內，曾因施用毒品案件經法院宣示判決並確定，已詳述如前，顯見其並非於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內均無任何施用毒品之犯行，則揆諸前揭決議意旨，足認被告再犯率甚高，無論其「5年內再犯」之時點係於上開修法前或後，亦無論其後各次施用毒品之犯行，是否已逾第1次觀察勒戒執行完畢後5年，均毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇，而應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕予追訴處罰。
二、上開犯罪事實一㈡：訊據被告固坦承於107年3月21日下午3時30分許，為警在上址住處執行搜索，扣得附表編號２、３所示之物乙節，惟矢口否認有何持有第二級毒品之犯行，並辯稱：伊上址住處曾遭竊賊 許有鐘 行竊，附表編號２、３所示之物均為許有鐘侵入住宅行竊時所遺留，扣案附表編號２所示之甲基安非他命1包與伊無關云云。經查：
㈠員警於107年3月21日下午3時30分許，在被告上址住處執
行搜索，在被告房間之衣櫥內扣得附表編號２、３所示之物，斯時被告在場等節，業據被告於本院審理時供承不諱（見本院卷第216頁），核與證人即執行搜索員警 高易翔 於本院審理中具結證述（見本院卷第213頁至第219頁）大致相符，而扣案如附表編號２所示之透明結晶1包，經衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗結果，檢出甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院107年4月9日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙（見偵卷第32頁）、本院107年聲搜字第165號搜索票1紙（見警卷第5頁）、雲林縣警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見警卷第6頁至第8頁）、現場及扣案物照片4張（見警卷第11頁至第12頁；偵卷第25頁、第30頁）存卷可參，是本案所應審究者，乃查獲扣案甲基安非他命1包，是否為被告所持有。
㈡被告雖否認知悉並持有前開扣案之甲基安非他命1包，然該
甲基安非他命1包係自扣案附表編號３所示之吸食器中所刨除出來，而附表編號３所示之吸食器係放置在被告房間衣櫥內之衣物口袋內等節，業據證人高易翔於本院審理中具結證稱：伊是於107年3月21日執行搜索被告住處時之員警，甲基安非他命係在被告房間之衣櫥衣物口袋內查獲，被告在現場表示係以前施用剩下的，甲基安非他命是在吸食器內之殘渣，由其他員警從吸食器內用工具刨出等語（見本院卷第21
3頁至第218頁）明確，且被告於本院審理中亦供稱：伊有看到員警係從衣櫥內取出吸食器等語（見本院卷第216頁）大致相符，是證人高易翔上開證述，應堪採信。故員警既係從被告房間衣櫥內之衣物口袋內查獲附表編號３所示之吸食器，再從該吸食器內刨出附表編號２所示之甲基安非他命，衡諸常情，扣案附表編號３所示之吸食器（內含附表編號２所示之甲基安非他命）既放置在被告所管領之房間內衣櫥，甚而係藏放在衣櫥內之衣物口袋內，客觀上確在被告實力支配範圍內。而扣案附表編號３所示之吸食器（內含附表編號２所示之甲基安非他命）係在被告個人衣物之口袋內所查獲，被告自難諉為不知其衣物口袋內藏放該吸食器，且觀諸扣案附表編號３所示之吸食器，該玻璃吸食器2個均具有相當之體積，而被告平日均需自衣櫥內拿取所穿之衣物，自無不知其衣物口袋內藏放該玻璃吸食器2個之理。再者，被告於同日在其所穿著之衣服口袋內為警查獲附表編號１所示之海洛因5包等節，業據被告於警詢中坦承不諱（見警卷第2頁反面），並有現場照片2張在卷可考（見警卷第10頁），足認被告有藏放毒品於其衣物口袋內之習慣，是附表編號３所示之吸食器（內含附表編號２所示之甲基安非他命）係在被告個人衣物口袋內所查獲，顯與被告藏放毒品之習慣相符。㈢又被告於警詢、偵查中均供稱：警方在伊衣櫥內查獲之吸食
器及其上殘留之殘渣應該是之前施用甲基安非他命所遺留，為伊所有等語（見警卷第3頁反面至第4頁；偵卷第10頁），且觀諸被告之前案紀錄，被告於84年、88年間均有施用第二級毒品甲基安非他命之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按（見本院卷第11頁至第27頁），是被告供稱該吸食器內殘存之甲基安非他命為之前施用第二級毒品所遺留，亦與被告之前案紀錄相符。另被告於本院準備程序始翻異前詞，並初次提及其上址住處遭證人許有鐘行竊，附表編號２、３所示之物均為證人許有鐘行竊時所遺留云云，然被告於警詢、偵查中均未提及其上址住處遭證人即竊賊許有鐘行竊一事，於本院準備程序中始提及證人許有鐘此人，被告其後始為前揭辯解，已難令人採信。又證人高易翔於本院審理中亦證稱：被告遭搜索時，針對伊自其口袋內所搜出之吸食器，伊有詢問被告為何人所有，被告表示係其所有，並表示之前施用剩下，未否認吸食器為被告所有等語（見本院卷第214頁至第215頁），則果若附表編號３所示之吸食器確為證人許有鐘所有，被告於員警搜索當下查獲該吸食器時，應會否認該吸食器為其所有，而非係向員警表示為其之前施用第二級毒品所遺留，被告搜索時之反應顯與經驗法則不符。
㈣另證人許有鐘於本院審理時證稱：伊曾經於106年間行竊雲
林縣○○鄉○○村○○○街○○巷○○○號處所，伊在上開處所有居住幾天，之後遭屋主返家查獲，伊在其內有以注射方式施用第一級毒品，但伊未在其內施用第二級毒品，亦未遺留附表編號３所示之吸食器等語（見本院卷第206頁至第208頁），則被告辯稱附表編號３所示之吸食器為證人許有鐘行竊時所遺留是否可採，已非無疑。而上開竊盜案件為證人 潘姿伶 所報警，由證人潘姿伶發現上址遭竊乙節，業據被告於本院審理中供承不諱（見本院卷第229頁），核與證人潘姿伶於另案警詢中證稱：伊返家時發現鋁門遭破壞，且房間內之物品遭竊等語（見本院卷第186頁至第188頁）相符，又被告於本院審理中供稱：潘姿伶向伊承租上址，上址係三合院，潘姿伶住一側，伊自己住一側等語（見本院卷第227頁），故證人許有鐘侵入上址行竊時，為證人潘姿伶之財物遭竊報警，而證人潘姿伶與被告又各自居住在同址不同側房間，證人許有鐘究竟有無侵入被告上址住處行竊而遺留附表編號３所示之吸食器，亦非無疑，是被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，應不足採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款規定之第一、二級毒品。核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告就犯罪事實一㈠之施用第一級毒品犯行，其施用第一級毒品前後，持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢被告前因①施用毒品案件，經本院以92年度訴字第232號判
決判處有期徒刑1年2月確定；復因②販賣毒品案件，經本院以92年度訴字第176號判決判處有期徒刑10年6月，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以92年度上訴字第
841號判決上訴駁回，被告不服提起上訴，經最高法院以93年度台上字第3048號判決撤銷原審，復經臺灣高等法院臺南分院以93年度上更㈠字第297號判決判處有期徒刑10年6月，被告不服提起上訴，經最高法院以94年度台上字第1252號判決駁回上訴確定；因③施用毒品案件，經本院以93年度訴字第262號判決判處有期徒刑1年3月確定，①案經本院以98年度聲減字第2號裁定減為有期徒刑7月，並與②案合併應執行有期徒刑10年10月確定，上開案件接續執行，於101年10月9日縮短刑期假釋付保護管束出監，於104年12月26日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
⒈按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
⒉經查，本院依職權向雲林縣警察局就施用第一級毒品海洛因
犯行，有無因被告之供述而查獲毒品上手之情形，雲林縣警察局函覆： 林順興 部分警方於偵查中已得知林順興幫助販賣，至於真實姓名年籍不詳綽號「 阿弟仔 」之人係經由林順興提供相關資料後始確認其身分等節，有雲林縣警察局107年12月4日雲警刑偵一字第1070049493號函檢附職務報告、移送書、指認表1份（見本院卷第165頁至第175頁），故本案被告並無應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之情形。
㈤爰審酌被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒、強制戒治及
受徒刑宣告執行完畢，竟無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，實在不可取；而施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於家庭和諧及社會治安，毒害非輕，惟衡以被告犯後就犯罪事實一㈠業已坦承犯行，惟就犯罪事實一㈡飾詞狡辯犯行之犯後態度，暨被告自陳現協助兒子工作，為國小肄業之教育程度，離婚，與前配偶育有1名子女，現已成年，目前獨居之家庭狀況等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之罪刑諭知易科罰金之折算標準。而上開不得易科罰金之罪，固不得與上開得易科罰金之罪併合處罰，然於本案判決確定後，被告仍得依刑法第50條第2項規定請求檢察官聲請定其應執行之刑，附此敘明。
五、沒收之諭知：㈠犯罪事實一㈠：
經查，本案就犯罪事實一㈠扣得附表編號１所示之白色粉末
5包，經送驗均檢出含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年5月29日調科壹字第0000000000
0號鑑定書1紙（見偵卷第33頁）在卷可稽，該扣案物自屬違禁物，且上開扣案之海洛因為被告所有，為其施用所剩餘之物等情，亦為被告於本院審理中供承不諱（見本院卷第67頁），自與犯罪事實一㈠之施用海洛因之犯行有關，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於其所犯裁判時，沒收銷燬之。而前揭扣案之海洛因包裝袋5個，因現今採用之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，此為法院審理毒品案件時所已知，則上開扣案之包裝袋既無法與上開毒品完全析離，自屬第一級毒品之一部分，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告於其所犯裁判時，沒收銷燬。至因送鑑用罊之第一級毒品海洛因，已不存在，自無從沒收銷燬，併此敘明。
㈡犯罪事實一㈡：
⒈扣案如附表編號２所示之甲基安非他命1包，係被告就犯罪
事實一㈡所持有之第二級毒品，業如上述，且上開毒品之包裝袋1只與所盛裝之甲基安非他命難以剝離殆盡，除鑑驗用罄部分因已滅失外，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於持有第二級毒品之罪名下宣告沒收銷燬。
⒉被告就犯罪事實一㈡持有第二級毒品之犯行，扣案如附表編
號３所示之物為被告所有，供前開犯罪所用之物等節，業經認定如前，爰依刑法第38條第2項規定，於其所犯裁判時宣告沒收。
㈢至被告扣得附表編號４所示之物，均與被告本案施用第一級
毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命之犯行無涉，亦據被告於本院審理中供述明確（見本院卷第66頁），既與本案犯行無關聯，自不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項、第41條第1項前段，判決如
主文。本案經檢察官王聖涵提起公訴，檢察官楊閔傑到庭執行職務。
中華民國107年12月27日
刑事第四庭審判長法官陳玫琪
法官潘韋丞法官陳韋仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡孝琪中華民國107年12月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：扣案物┌──┬───────┬──┬─────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼───────┼──┼─────────────┤│１│海洛因│5包│⒈送驗淨重合計0.51公克，驗│││（含包裝袋5個││餘淨重0.50公克（見偵卷第│││）││33頁法務部調查局濫用藥物│││││實驗室107年5月29日調科│││││壹字第10723013380號鑑定│││││書）。│││││⒉雲林縣警察局扣押物品目錄│││││表（見警卷第8頁）。│├──┼───────┼──┼─────────────┤│２│甲基安非他命│1包│⒈送驗淨重0.1020公克，驗餘│││（含包裝袋1個││淨重0.0999公克（見偵卷第│││）││32頁衛生福利部草屯療養院│││││107年4月9日草療鑑字第│││││0000000000號鑑驗書）。│││││⒉雲林縣警察局扣押物品目錄│││││表（見警卷第8頁）。│├──┼───────┼──┼─────────────┤│３│玻璃吸食器│2個│雲林縣警察局扣押物品目錄表│││││（見警卷第8頁）。│├──┼───────┼──┼─────────────┤│４│Taiwanmobile│1支│雲林縣警察局扣押物品目錄表│││廠牌行動電話（││（見警卷第8頁）。│││含門號00000000│││││66號SIM卡1張│││││）│││└──┴───────┴──┴─────────────┘