裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2407號刑事判決
裁判日期：民國96年08月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2407號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○共同選任辯護人 盧元琪 律師上列上訴人因被告等槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴字第11號，中華民國96年4月30日第一審判決，（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第5746號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知未經許可，不得無故持有具有殺傷力之各式槍枝、子彈，竟未經許可，基於持有具有殺傷力改造手槍、子彈之犯意，於民國86年間左右，在新竹市○○路空軍醫院前之公園內，收受友人 曾國霖 （已於89年5月6日死亡）所交付具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力直徑約8.7mm金屬彈頭之土造子彈數顆（該子彈數顆業經甲○○於不詳時間，在苗栗縣頭份鎮某處試射擊發1次後滅失，僅餘為2顆）而持有之，並將之藏置其位在新竹市○○路○○○號5樓之9住處臥室床下。
二、嗣於95年10月6日凌晨1時30分許，甲○○與乙○○前往新竹市○○路○○○號某TVPUB店消費時，在該店門口與姓名年籍均不詳之數位客人發生口角，雙方旋即出手互毆，經該PUB店老闆 梁正文 勸架後各自離去，甲○○、乙○○因而心有不甘，二人遂共同基於未經許可持有具有殺傷力改造手槍、子彈及以加害生命、身體之事恐嚇公眾之犯意聯絡，由甲○○騎乘車牌號碼000-000號輕型機車搭載乙○○返回甲○○上址住處，取出上揭具殺傷力改造手槍1支、土造子彈2顆交由乙○○持有而插於腰際，復由甲○○騎乘機車搭載乙○○再返回上開PUB店，欲找與其二人發生衝突之人理論，惟並未找到與其等衝突之人，竟仍在新竹市○○路○○○號某TVPUB店前之公眾得出入之場所，由乙○○公開持上揭槍枝並拉槍機二次但未擊發，以致該TVPUB店負責人梁正文與該PUB店門口出入之人心生恐懼，而以此方式表示加害生命、身體、財產之事恐嚇公眾，致生危害於不特定出入該PUB店公眾之安全，嗣經上開PUB店內人員報警，為警於同日凌晨2時許，在該PUB店前查獲，並扣得上揭改造手槍1枝、子彈2顆(該2顆子彈，經鑑定試射用罄)。
三、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告甲○○、乙○○及辯護人於本院準備程序及審理時，均表示對於檢察官所提各項證據方法之證據能力並無意見，本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告甲○○於原審偵審及本院審理時，均坦白承認自其友
人曾國霖處收受上開改造手槍、子彈，並曾於收受後約二個星期在苗栗縣頭份附近山區試射，並繼續持有上揭槍彈至於95年10月6日凌晨因在上揭PUB門口遭人毆打，為嚇嚇店門口之人而與被告乙○○返回其住處取出上揭具殺傷力之改造槍、彈，並將槍彈交由被告乙○○持有而一同返回PUB等情不諱。
㈡被告乙○○於原審偵審及本院審理時，均坦承於95年10月
6日凌晨因在上揭PUB門口遭人毆打，為嚇嚇店門口之人而與被告甲○○返回被告甲○○住處取出上揭具殺傷力之改造槍、彈，並由被告甲○○處取得該槍、彈而持有，並一同返回PUB，且在該PUB門外亮出槍枝並拉槍機二次等情不諱，核與被告甲○○上揭供述相符。
㈢而被告甲○○與乙○○於95年10月6日凌晨在上揭PUB店門
口與其他客人發生爭執並出手互毆，後經證人即該PUB店老闆梁正文勸架後離去，而被告甲○○與乙○○復持槍返回PUB店門口，而證人梁正文躲藏在門口柱子後方而並未見到被告乙○○是否擊發子彈等情，亦經證人梁正文於警詢中證述明確。
㈣復有扣案之改造手槍一枝、查獲現場及扣案槍枝照片12張
足資佐證，又上開扣案之改造手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BRRETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；送鑑改造子彈2顆，認均係土造子彈（具直徑約8.7mm之金屬彈頭），經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局95年10月25日刑鑑字第0950152766號槍彈鑑定書1件在卷可稽。
㈤又被告二人均明知該PUB店門口為公共場所，竟因與人互
毆而欲持槍恐嚇該人等，共同持有具殺傷力之改造槍枝、子彈，至該店門口公開亮槍並拉槍機二次，此等行為已足使該公共場所出入之人，生命、身體受到威脅，是被告二人主觀上已有以此加害生命、身體之事恐嚇在該公共場所出入之不特定人之犯意，致對在該公共場所出入之不特定人包含躲在該PUB門口柱子後方之證人梁正文在內之安全產生危害，應可認定。
㈥綜上所述，被告二人共同持有具殺傷力之改造槍枝、子彈並恐嚇公眾安全之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：㈠論罪：未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為
之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。而刑法第2條所稱之「行為後」係指犯罪最後行為終了之後而言。是本案被告甲○○持有改造槍枝之行為，係於85、86年間某日起至95年10月6日凌晨為警查獲時止，則其持有繼續行為終了時，係在槍砲彈藥刀械管制條例最近一次94年1月26日之新法修正公布，並於同年月28日生效，將原第11條第4項（法定刑：一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬以下罰金）持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，修正為以第8條第4項（法定刑：三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金）處罰之後，是本案就被告甲○○持有具殺傷力之改造槍枝行為部分，自無新舊法比較之問題。而原審選任辯護人認被告甲○○於收受該槍彈後僅係狀態之持續，不另犯罪，而就持有具殺傷力改造手槍之犯行適用槍砲彈藥刀械管制條例原第11條第4項（現行法第8條第4項）部分，應依刑法第2條為新舊法比較適用，應有誤認，附此敘明。核被告甲○○、乙○○二人共同持有上揭改造手槍及土造子彈之行為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。而被告甲○○、乙○○二人共同持槍恐嚇部分，係犯刑法第151條之恐嚇公眾罪。
㈡起訴法條更正：查被告甲○○於自案外人曾國霖處收受上
揭具殺傷力槍、彈後約二個星期，在苗栗縣頭份附近山區試射，且於案外人曾國霖死亡後亦未拋棄該槍、彈，亦未依法報繳，顯見其自始即以持有之意思，而持有該槍、彈，而應成立未經許可持有改造手槍及子彈罪。原起訴書所載被告甲○○此部分係犯未經許可寄藏改造手槍罪，容有誤會，應予更正。
㈢單純一罪：而被告甲○○、乙○○二人同時持有土造子彈
2顆，因該2顆土造子彈均具殺傷力而屬槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項規定所禁止持有之子彈，侵害該規定保護之單一社會法益，應論以單純一罪。
㈣共同正犯：被告甲○○、乙○○二人於上揭95年10月6日
凌晨之共同持有上揭具殺傷力之改造槍、彈並恐嚇公眾之行為，有犯意之聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈤想像競合犯：
⒈被告甲○○、乙○○二人均以一持有行為同時持有上開
改造手槍及子彈，係一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪及同法第12條第4項之未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。
⒉被告甲○○、乙○○二人均以一持有上揭槍、彈行為，
而共同持該槍、彈為上揭恐嚇公眾之行為，應認被告甲○○、乙○○二人均係以一行為而觸犯未經許可持有改造手槍罪及恐嚇公眾罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。
㈥被告甲○○、乙○○二人所為上揭持槍恐嚇公眾安全之行
為，業經公訴人於原審法院審理期日當庭補充該犯罪事實及所犯法條，且被告二人均以一持有上揭槍、彈行為，而共同持該槍、彈為上揭恐嚇公眾之行為，為想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈦刑法第59條酌減：被告乙○○於案發當日雖與被告甲○○
共同持有該槍、彈至上揭PUB前，且有亮槍及拉槍機之動作而恐嚇公眾安全，惟被告乙○○持有上揭槍、彈為時甚短，其並未造成任何實際之損害，且考其動機係因與人互毆，心生不滿，情緒所激，一時失慮而為，顯然情輕而法重，如科以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所規定之法定刑最輕本刑三年猶嫌過重，爰依刑法第59條予以酌減。
四、原審同此事實認定，依刑法第11條前段、第28條、第151條、第55條、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之規定，審酌被告二人持有改造槍、彈之動機，持有改造槍枝、子彈之數量，持有改造槍、彈時間之長短，對社會治安造成之危害，被告二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且被告二人於案發後迄本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，量處被告乙○○有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣叁萬元，並均諭知罰金如易服勞役之折算標準以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹枝（含彈匣壹個、槍枝管制編號0000000000號）沒收(扣案土造子彈貳顆，經鑑定試射用罄，已不具殺傷力，自毋庸宣告沒收)。其認事用法，核無違誤，量刑亦甚妥適。檢察官上訴，意旨略以：㈠被告甲○○部分：被告甲○○供稱其於86年間受友人曾國霖委託，代為寄藏改造手槍及子彈，之後曾國霖於89年5月6日死亡後，被告甲○○並未改變藏放手槍、子彈之地點、方法，繼續持有該槍、彈，則被告甲○○於86年間收受槍、彈時，其主觀上應為寄藏之犯意，至於曾國霖死亡後，被告甲○○是否有更易寄藏之意思而持有，抑或仍有為曾國霖之繼承人或其他可代為管領處分其財產之人，繼續寄藏之意，應以被告甲○○主觀犯意及客觀事實予以認定。惟原審判決以被告於曾國霖死亡後未拋棄該槍、彈乙節，逕行認定被告甲○○自始即以持有之意思，而持有該槍、彈，並無證據可供佐證，似嫌率斷。又被告甲○○持有該槍、彈，時間長達數年，在此期間內，均未有主動報繳槍、彈之行為，顯見其持有意志之堅決，而其持有改造槍彈所造成社會之危害，自其持有時點起算，直至槍枝為警查獲時止始告終結，此危險性之延續，實屬非輕。且被告甲○○與被告乙○○於95年10月6日，在新竹市○○路某PUB與人發生衝突後，竟仍會返回住處取出該手槍，可見在被告甲○○持有槍彈的這段時間內，其從未遺忘其藏放改造槍枝、子彈乙事，甚至有隨時預備不時之需之主觀意思，此正為被告甲○○持有槍、彈之用意。而被告甲○○雖自白犯行，犯後態度尚可，然此因事證明確，無從辯駁，故認原審判處被告甲○○有期徒刑3年6月，顯屬過輕。㈡被告乙○○部分：原審認為被告乙○○持有改造槍彈之時間僅有95年10月6日當天，且未造成任何實際之損害，而認情輕法重，故援引刑法第59條予以減刑。然查，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正，將改造具有殺傷力之手槍之法定刑提高為三年以上，即因認槍枝危險性甚高，稍有不慎，即造成生命、身體之殘害，使社會安全感降低，並生活於黑槍氾濫之恐懼中，所造成社會治安之重大隱憂，因而大大提高其刑度，期望能對持槍者有所警惕。而本件被告乙○○僅因與人發生言語衝突，即與被告甲○○共同持該槍枝至PUB向人示威，且被告乙○○當時有滑動槍機2次，子彈2顆因而掉落，故其已有開槍之積極行為，設想如現場有人情緒失控，或慌亂逃避之際，為流彈所及，則後果將不堪設想，其對於現場人民生命、財產、安全之危害甚鉅，實無何情堪憫恕之處，原審任意援引刑法第59條予以減輕其刑，實非妥當，亦有違該條法定刑提高之修法意旨等語。惟查：㈠被告甲○○前未因犯罪而受刑之宣告，素行尚稱良好，其為警查獲本件持有槍彈之犯行時，年僅23歲，學歷為高職肄業，年輕識淺，因一時衝動而誤蹈法網；其持有之槍彈數量僅改造手槍一支、子彈二顆，且未持之犯其他刑案，尚未對社會造成嚴重損害；其為警查獲後，自始至終坦承犯行，態度尚佳等情，原判決量處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣八萬元，核無偏輕情事。㈡被告乙○○持有上開槍彈時間甚短，持有槍彈之原因係遭人毆打成傷，在情急氣憤之下，方為本件犯行，犯罪之情狀顯可憫恕，原審法院認科以最低度刑仍嫌過重，而酌量減輕其刑，核無不當。是檢察官上訴，核無理由，應該駁回。被告二人上訴，意旨略以，係因檢察官上訴，其二人才上訴等語，經核亦無理由，應該駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國96年8月28日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王梅英法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林吟玲中華民國96年8月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第151條以加害生命、身體、財產之事恐嚇公眾，致生危害於公安者，處2年以下有期徒刑。