臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第852號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院95年上訴字第852號刑事判決

裁判日期：民國95年08月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第852號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第783號中華民國95年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第1020號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國九十一年間因違反著作權法案件，經本院判處有期徒刑五月確定，於九十二年十二月十六日易科罰金執行完畢。又於九十三年間因違反毒品危害防制條例案件，經送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第八六八號為不起訴處分在案。詎甲○○猶不知竣改，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年二月二十九日起至同年三月十二日止，在臺南市○○街七二之四號住處廁所內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因多次，約四至五日施用一次。於九十五年三月十三日為警採取其驗尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應而查獲。
二、案經臺南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對上開連續非法施用第一級毒品海洛因數次之事實，迭於警詢、原審偵審中及本院審理時坦承不諱，又被告於上開犯行後經採集尿液檢體送鑑驗，結果呈嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝分解成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應），此有被告送驗尿液及年籍對照表、長榮大學所出具之九十五年三月二十三日之尿液檢驗確認報告附卷可稽(見警卷第3、4頁)，核與被告上開自白相符，事證明確，被告之犯行洵可認定。
二、按海洛因業經列入毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，禁止非法持有、施打及吸用，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為進而施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。則被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，而犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。又被告有如事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法累犯之規定，加重其刑，並依刑法第七十條之規定遞加重其刑。查被告係受徒刑之執行完畢五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依修正前刑法第四十七條及修正後該條第一項均成立累犯，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論處。
三、原審審理結果以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、修正前刑法第五十六條、四十七條，並審酌被告前因施用毒品經送觀察、勒戒治療程序後，猶不思戒絕革除惡習，顯未因前所受之觀察、勒戒而記取教訓，及犯後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。另敘明被告施用毒品海洛因之工具注射針筒均已拋棄，已無從沒收，爰不另為宣告沒收之諭知。按行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法(於本案係適用修正前刑法第五十六條、四十七條)，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。本院經核，原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，上訴意旨指稱原判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官田平安法官王明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃全忠中華民國95年8月31日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。