裁判字號：最高法院103年台非字第191號刑事判決
裁判日期：民國103年05月28日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○三年度台非字第一九一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李永憲 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國一０一年十月二十三日第一審確定刑事判決（一０一年度易字第六０八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一０一年度偵字第二四０五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李永憲共同犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。再按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第47條、第79條第1項前段之規定自明。二、經查：被告李永憲前因竊盜案件，於97年7月21日，經台灣苗栗地方法院以97年度易字第456號判決處有期徒刑7月、7月及5月，應執行有期徒刑1年5月確定；又因竊盜案件，於97年12月30日，經台灣苗栗地方法院以97年度易字第789號判決處有期徒刑3月確定；再因竊盜案件，於98年2月16日，經台灣新竹地方法院以97年度易字第539號判決處有期徒刑7月確定，上開5罪嗣經台灣苗栗地方法院以98年度聲字第252號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年1月，被告發監執行，於99年2月11日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，原應於99年9月9日假釋期滿，惟因被告於假釋期間之99年5月10日再犯竊盜罪，經台灣台東地方法院以102年度易字第113號判決處有期徒刑5月確定，而遭法務部於102年9月3日以法授矯教字第00000000000號函撤銷假釋，並應執行殘刑6月29日，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部撤銷假釋函、法務部矯正署台中監獄報請撤銷假釋報告表可稽，是被告於100年8月間，再犯本件竊盜罪時，其上開竊盜罪應均尚未執行完畢，原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條第1項前段、第51條第5款亦分別定有明文。故刑法第47條第1項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。查本件被告李永憲有上揭非常上訴理由所載前犯竊盜案件共
5罪，均經法院判刑確定，並由台灣苗栗地方法院以98年度聲字第252號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑2年1月，經發監執行（刑期自民國97年9月24日起至99年10月23日止，刑期縮短後刑期終結日期為99年9月9日）、假釋（99年2月11日假釋出監，假釋期間付保護管束），因於假釋期間之99年5月10日更犯竊盜罪，經台灣台東地方法院以102年度易字第113號案件，判處有期徒刑5月確定，而遭法務部於102年9月3日以法授矯教字第00000000000號函撤銷假釋，尚應執行殘餘刑期有期徒刑6月又29日各情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部撤銷假釋函、法務部矯正署台中監獄報請撤銷假釋報告表、台灣台東地方法院102年度易字第113號刑事判決等在卷可稽，堪認無訛。是被告復於100年8月間，再與 鄭鴻炎 （另經原審判刑確定）共同犯本件竊盜罪時，其上開竊盜5罪所處之有期徒刑應均尚未執行完畢，原審未及查明而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，自有違誤。非常上訴意旨執此指摘原判決有適用法則不當之違背法令，洵有理由。案經確定，且不利於被告，應由本院將原判決撤銷，自為判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金折算之標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○三年五月二十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官李麗玲法官楊力進法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年六月四日
G附錄本案論罪科刑法條刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。