臺灣高雄地方法院100年度訴字第755號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第755號刑事判決

裁判日期：民國100年08月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第755號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳紹誠選任辯護人劉啟輝律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第13156號），本院判決如下：
主文吳紹誠被訴意圖販賣而持有第三級毒品罪部分無罪。
被訴意圖販賣而持有第二級毒品罪部分公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳紹誠明知甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例所列管之第二、三級毒品，依法不得持有，竟於民國99年3月18日18時許，在高雄縣○○鄉○○路中油加油站前，自綽號「 阿豪 」之姓名年籍不詳成年男子處取得第二級毒品甲基安非他命6包（淨重2.829公克）、第三級毒品愷他命19包（純質淨重7.603公克，公訴人誤載為
25.909公克）作為抵債用（上開毒品價值約新臺幣【下同】12300元），並意圖販賣而持有之。嗣警方於99年3月19日
0時20分許，在高雄市○○區○○路、自由路口見被告形跡可疑上前盤查，被告遂自動交出藏放在褲子口袋中之上開毒品，始悉前情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣持有第二級、第三級毒品罪嫌。
二、證據能力部分：
㈠、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項定有明文。被告及其辯護人辯稱：99年3月19日內勤偵查檢察官訊問時之部分實際問答（偵訊筆錄第2頁第2行至第20行、第3頁第16行至第4頁第10行最末偵訊結束），未完整記載於偵訊筆錄云云，然經本院勘驗99年3月19日檢察官內勤偵訊之錄影光碟顯示：⑴關於該次偵訊筆錄第2頁第2行至第20行部分，錄音光碟與筆錄記載內容相符；⑵關於該次偵訊筆錄第3頁第16行至第4頁第10行部分，就第3頁第23行至第25行，詢問「如何賣？」之問題時，被告回答甲基安非他命部分，僅記載「安非他命還沒有跟我講要賣多少錢。」等語，未能適切表達被告始終否認要販賣甲基安非他命之意思，記載內容過於簡略（詳細問答內容見本院卷26頁），另偵訊筆錄第4頁第6行記載檢察官訊問：
「持有K他命準備對外販售？」，被告答：「是」，之後檢察官尚有訊問：「那安毒不是嗎？」，被告答：「不是」部分，有所漏記，除上開部分外其餘均核與筆錄記載內容相符，有本院100年7月28日勘驗筆錄在卷可參（本院卷19-28頁），是故上開99年3月19日偵訊筆錄記載不完整部分，應以本院勘驗錄音光碟之問答為準，核先敘明。
㈡、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。本件高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書及濫用藥物尿液檢驗報告，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，自有證據能力。
㈢、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時，於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第
2項、第301條第1項前段分別定有明文。
四、本件公訴人認被告涉有上開罪嫌係以被告於內勤偵查中之自白及扣案之毒品、高雄市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等為其論據。訊據被告雖不否認扣案第二級毒品甲基安非他命6包、第三級毒品愷他命19包，是於99年3月15日18時，在高雄在高雄縣○○鄉○○路中油加油站前，自綽號「阿豪」之真實姓名年籍不詳成年男子處取得做為抵債用，並持有之事實，然矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯行，辯稱；「阿豪」是為抵債而交付上開第二級毒品、第三級毒品，阿豪雖有說可以賣出愷他命，但伊並無販賣第二、三級毒品之意圖，伊因有在施用第
二、三級毒品，只想拿到後留著施用，伊拿到毒品當晚就有施用云云，經查；
㈠、被告吳紹誠於99年3月18日18時許，在高雄縣○○鄉○○路中油加油站前，自綽號「阿豪」之姓名年籍不詳成年男子處取得第二級毒品甲基安非他命6包（合計驗前淨重為2.834公克、驗後淨重為2.829公克）、第三級毒品愷他命19包（合計驗前淨重31.367公克、驗後淨重31.362公克）作為抵債用，而於99年3月19日0時20分許，在高雄市○○區○○路、自由路口等候友人時，員警見被告形跡可疑上前盤查，被告遂自動交出藏放在褲子口袋中之上開毒品等情，為被告所不否認，並有高雄市政府警察局保安警察大隊黎明中隊99年
3月19日扣押筆錄並扣押物品目錄表、扣案物照片4幀在卷（見警卷13-18頁）。又上開扣案之毒品甲基安非他命6包、第三級毒品愷他命19包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，檢驗結果分為：扣案甲基安非他命6包均呈甲基安非他命陽性反應（合計驗前淨重為2.834公克、驗後淨重為2.829公克）；扣案第三級毒品愷他命19包均呈愷他命陽性反應（合計驗前淨重31.367公克、驗後淨重31.362公克）；有該醫院99年5月11日報告編號9905-46、9905-47檢驗報告各1份在卷可參（偵卷42-43頁）；並上開扣案第三級毒品愷他命19包經送高雄市立凱旋醫院檢驗，經編號①至⑲後，檢驗純質淨重結果分為：①3.325公克、②1.110公克、③0.195公克、④0.184公克、⑤0.199公克、⑥0.20
2公克、⑦0.175公克、⑧0.191公克、⑨0.197公克、⑩
0.171公克、⑪0.184公克、⑫0.184公克、⑬0.180公克、⑭0.194公克、⑮0.184公克、⑯0.174公克、⑰0.195公克、⑱0.184公克、⑲0.175公克， 上開愷 他命19包純度介於22.69%至26.05%之間，合計純質淨重為7.603公克，有高雄市立凱旋醫院99年7月13日高市凱醫驗字第13571號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷足參（偵卷54-57頁），至公訴人就上開扣案愷他命19包之純質淨重記載為25.909公克，與前述高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書記載顯有不符，應係誤載，併予敘明。是被告持有上開第二、三級毒品之事實，固堪認定。惟按毒品危害防制條例第5條所規定之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意販賣毒品營利者者，且此項意圖乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有販賣營利之意圖而持有毒品，須以嚴謹之證據法則證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，有最高法院97年度台上字第3188號、96年度台上字第1772號判決意旨足資參照。又持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有（如供自行施用而購入等），皆有可能，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，及毒品包裝方式等情狀，推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之論據，最高法院98年度台上第2210號判決意旨可資參照。準此，自不得以被告單純持有毒品及毒品數量、包裝，即據此率爾認定其必有販賣以營利之意圖。
㈡、被告於本院審理中始終否認係有販賣第二、三級毒品之意圖，並供稱：是「阿豪」積欠債務，以上開扣案甲基安非他命、愷他命抵債， 伊有 在施用，就留著云云。公訴人雖以被告於99年3月19日內勤偵訊時，自白其自「阿豪」處取得扣案甲基安非他命、愷他命抵償賭債之用，並意圖販賣之後變現云云，然經本院勘驗上開99年3月19日內勤偵訊光碟，顯示被告於檢察官訊問：「賣出去的毒品如何對帳？」時，供述：「因為他自己都有分好他都有記，【問：因為阿豪已經把
K他命、安非他命事先分好了？】答：恩，【問：然後怎樣？】答：然後拿給我阿，叫我就多少【問：（插話）賣嗎？對不對？】答：嘿阿，【問：好，阿怎麼賣？價錢啊？要怎麼賣啊？一包要賣多少錢啊？這些東西這麼貴】答：一包40
0阿，【問：什麼東西400如何賣？】答：他就說那些K他命（即愷他命）阿。…【問：然後呢？】答：就看能賣多少就賣多少阿，【問：有多少買家賣多少就是了？是不是？】答：對阿【問：安非他命勒？】答：安非他命就不是要賣的」（本院卷25頁），以此前後回答整體觀之，被告顯係指「阿豪」聲稱分裝小的愷他命可以1包賣400元，並無指甲基安非他命分裝後可多少賣一點之意，再觀以被告並繼而供述：「安非他命就不是要賣的，…因為他（指阿豪）知道我有在玩，就因為之前就是有，他也知道，他就拿那些都剩一點點的，…他有分兩三種阿。【問：你安非他命一包要賣多少錢啦？對阿就是有分兩三種阿，就是要賣才會分阿】，答：他就是剩那一點點【問：（插話）沒有一點點的，…一點點，0.9克、0.4克、0.3克，那什麼一點點，那吃了都會很爽，那什麼一點點？安非他命怎麼賣啦？價錢多少？要怎麼賣啦你那裡那麼多包】他是還沒跟我講到安非他命要賣怎樣，因為他那時候就丟著，就是很快講一講然後就走了，也沒有講到安非他命」（本院卷26頁）；及於偵訊最後檢察官再次詢問：「安非他命不是（準備對外賣的）嗎？」，亦堅稱回答：「不是」等語（本院卷26頁、28頁），由上開被告於99年3月19日內勤偵訊前後整體問答情形，被告顯無承認意圖販賣甲基安非他命之意，公訴人認被告自白有販賣甲基安非他命之意圖，應有誤會。又被告於同次99年3月19日內勤偵訊時，雖供述：「我沒有準備幫阿豪把毒品賣給何人。阿豪把毒品給我，看我有沒有辦法賣給別人，換點現金回來，當還我錢。阿豪已經把K他命事先分裝好，叫我多少賣一點。K他命1包賣400元，有多少賣多少，阿豪有跟我講K他命1包賣400元。他跟我說其中有一包裝5克的要賣2000元，14.9公克的他說他還沒有分裝，叫我先拿分裝好的去賣。
」等語（見偵卷9頁），然縱「阿豪」於交付扣案愷他命時，為說明上開愷他命之價值足以抵償債務，有為如此告知，惟尚不足推論被告除同意可以之抵償債務而予收受持有外，尚因此即起販賣愷他命之營利意圖。再被告於同次99年3月19日內勤偵訊最末時，雖供述；「【問：你上面講的都是實話？】答：嗯。【問：持有那個K他命是準備對外賣的嗎，對不對？】答：對。【問：所以你講的都是事實，一開始說他那個寄放的，其實是騙我的，就是要賣的嗎，對不對？K的部分】答：對啊」（見偵卷10頁、本院卷28頁），然觀被告於該次偵訊時整體供述意旨，係表示「阿豪」交付愷他命時，有告知可以將已分裝之愷他命以400元或2000元不等價格販賣，而被告於檢察官最後訊問「是準備對外賣？」、「就是要賣的？」時所為之肯定回答，是否係指被告本身已有意圖販賣之意，或僅是表示「阿豪」交付愷他命並非寄放，並有告知被告可以對外販賣，實有不明，況被告於警詢中即未承認有販賣毒品之意圖（警卷2至5頁）、嗣於99年5月13日偵訊中及本院審理中亦均否認有販賣毒品之營利意圖，並解釋稱：「（問：在內勤訊問時說你打算把那些毒品賣掉抵債，是否有這樣的想法？）答：阿豪這樣跟我說，如果我有缺錢可以把毒品先賣掉，可是我從來沒有這樣想過，我的意思是對方有這樣跟我說，並不是我心理想要賣」；「我有在施用毒品，就先留著毒品」等語（偵卷41頁、本院審訴卷26頁），故尚難以被告上開於內勤偵訊中意義不甚明確之供述，即遽認被告起意意圖販賣愷他命而持有扣案愷他命。
㈢、再本件係因被告於99年3月19日0時20分許，在高雄市○○區○○路與自由路前，駕駛車號0000-00自用小客車，因違規停車經員警上前勸導時，見被告神色緊張，所穿褲子左口袋異物隆起，察覺有異，而經被告自行同意將自己放置在褲子左口袋內之第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命取出扣案，因而查獲之經過，為被告所不否認，並有高雄市政府警察局保安警察大隊解送人犯報告書、高雄市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可參（偵卷4頁、警卷13-15頁）。本件係員警執行例行勤務時，恰見被告遇警神色有異，盤查時被告自行交出扣案甲基安非他命、愷他命而查獲，並非員警事先依據情資鎖定被告進行查緝或目睹交易毒品過程而查獲，本件並無證人指證向被告購買毒品，亦無相關通聯紀錄或監聽譯文可資佐證補強證明被告確有販賣甲基安非他命、愷他命之營利意圖。再且被告為警查獲後經採尿送驗，結果確呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院99年4月8日濫用藥物尿液檢驗報告、尿液採證代碼對照表（偵卷51-52頁）在卷可參，顯見確有施用甲基安非他命之習慣，而上開被告持有之第二級毒品甲基安非他命6包，合計驗前淨重為2.834公克，驗後淨重為
2.829公克，重量甚微，尚未逾一般施用者之合理持有範圍；又被告持有之扣案第三級毒品愷他命19包，合計驗前淨重
31.367公克、驗後淨重31.362公克，雖重量稍多於一般施用毒品者所持有之量，然本件實無任何證據足證被告於取得持有該第二、三級毒品後，另行起意販賣營利，亦查無其他任何證據如供分裝毒品出售用之分裝袋、分裝杓子、電子磅秤等物以證明被告持有之上開第二、三級毒品係為出售予他人牟利，況「阿豪」交付之包裝態樣即係扣案甲基安非他命6包、愷他命19包，業經被告供述明確，是本件自不能僅以被告單純持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之包裝數量或重量稍多於一般施用毒品者所持有者，即逕以推論方式認定被告持有上開毒品有營利販賣之意圖；另扣案毒品雖屬價值極高且違禁之物品，然被告既於99年3月18日18時許甫取得上開第二級毒品甲基安非他命6包、第三級毒品愷他命19包，而於99年3月19日0時20分許即為警查獲，期間相距不過數小時，被告尚未能將上開甲基安非他命、愷他命仔細妥適藏放，以恐遭他人察覺、發現，而隨身攜帶，仍非大違常理，是公訴人以被告將所有毒品攜帶在身上，佐證其係伺機對外販賣，亦難認有據。
五、綜上所述，被告並未於內勤偵查中自白有販賣甲基安非他命之意圖，而關於販賣愷他命之意圖部分供述，意義不明，尚難而以為不利被告之認定，復無其他足以證明被告有上開公訴人所指犯行之補強證據，本件公訴人所舉之證據，尚不足證明被告係基於販賣營利意圖而持有甲基安非他命及愷他命，此外復查無其他證據證明被告確有意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯行，從而，依據前開說明，應認被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯行，尚屬不能證明。
六、被告意圖販賣而持有第二級毒品既屬不能證明，被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為即應觸犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。惟被告供稱：伊有在施用甲基安非他命，收受「阿豪」之甲基安非他命，想要留著施用，且收受後當晚10時許，即在高雄市科工館廁所施用等語明確（本院審訴卷26頁、本院卷34頁），且被告於99年3月19日0時20分許為警查獲後，經採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，業如前述，與被告上開所辯稱核無不合，足見被告所辯因施用而持有扣案甲基安非他命，並於99年3月18日晚間已有施用之辯解一情，堪信為真實。按行為人如為供己施用而持有毒品，則持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（參見最高法院94年度臺上字第1039號裁判意旨），是被告此部分持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應為高度之施用第二級毒品甲基安非他命行為所吸收。再按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。再按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應先聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。經觀察、勒戒後，檢察官認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分；有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治。又依第20條第2項所為之強制戒治期滿，應由檢察官為不起訴之處分，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項分別定有明文。是初犯施用毒品罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒；經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，有繼續施用毒品傾向者，於強制戒治期滿後，亦應為不起訴之處分，不得逕向法院提起公訴。查被告並未有施用毒品經觀察勒戒之前科記錄，有卷附臺灣高等法院被告前案記錄表可查，職是，檢察官自應先就被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行，聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治，惟檢察官迄今未為聲請裁定觀察勒戒程序，即就被告所涉持有第二級毒品甲基安非他命犯行另行提起本件公訴，揆諸首揭說明，本件起訴之程序自屬違背規定，依照刑事訴訟法第303條第1款之規定，應為諭知不受理之判決。又被告被訴意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，尚屬不能證明，至於被告持有第三級毒品愷他命19包（合計驗前淨重31.367公克、驗後淨重31.362公克，純質淨重7.603公克）之行為，毒品危害防制條例並無處罰明文，爰依法為無罪之諭知。
七、末按，沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，此有最高法院78年度台非字第72號判例可資參照。同理，不受理判決因屬無主刑之判決，且又非免刑判決，從刑自亦無所附麗，從而案內縱有扣案物品，亦不得於諭知不受理判決之同時併予宣告沒收。準此，本件既經本院分別判決不受理、無罪如前，參以上開說明，本案扣得被告所持有之第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，自無從於判決中併予宣告沒收銷燬，應由檢察官另為妥適之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳威呈到庭執行職務。
中華民國100年8月11日
刑事第一庭審判長法官黃三友
法官莊珮吟法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（上訴狀內須記載具體上訴理由）。
中華民國100年8月12日
書記官鄭於珮