裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1602號刑事判決
裁判日期：民國100年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1602號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳紹誠選任辯護人范仲良律師（法扶）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第755號中華民國100年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第13156號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被訴意圖販賣而持有第二級毒品罪公訴不受理部分撤銷。
吳紹誠被訴意圖販賣而持有第二級毒品罪部分無罪；被訴持有第二級毒品部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：吳紹誠明知甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例所列管之第二、三級毒品，依法不得持有、販賣，竟於民國99年3月18日18時許，在高雄縣○○鄉○○路中油加油站前，自綽號「 阿豪 」之姓名年籍不詳成年男子處取得第二級毒品甲基安非他命6包（淨重2.829公克）、第三級毒品愷他命19包（純質淨重7.603公克，公訴人誤載純質淨重為25.909公克）作為抵債用，並意圖販賣而持有之。嗣警方於99年3月19日0時20分許，在高雄市○○區○○路、自由路口見吳紹誠形跡可疑上前盤查，吳紹誠遂自動交出藏放在褲子口袋中之上開毒品，始悉前情，因認被告吳紹誠涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣持有第二級、第三級毒品等罪嫌。
二、證據能力部分：
㈠、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項定有明文。被告及其辯護人於原審辯稱：99年3月19日內勤偵查檢察官訊問時之部分實際問答（偵訊筆錄第2頁第2行至第20行、第3頁第16行至第4頁第10行最末偵訊結束），未完整記載於偵訊筆錄云云，經原審勘驗99年3月19日檢察官偵訊之錄影光碟顯示：⑴關於該次偵訊筆錄第2頁第2行至第20行部分，錄音光碟與筆錄記載內容相符；⑵關於該次偵訊筆錄第3頁第16行至第4頁第10行部分，就第3頁第23行至第25行，詢問「如何賣？」之問題時，被告回答甲基安非他命部分，僅記載「安非他命還沒有跟我講要賣多少錢。」等語，記載內容過於簡略，未能明確表達被告始終否認要販賣甲基安非他命之意思，（詳細問答內容見原審卷26頁以下），另偵訊筆錄第4頁第6行記載檢察官訊問：「持有K他命準備對外販售？」，被告答：「是」，之後檢察官尚有訊問：「那安毒不是嗎？」，被告答：「不是」部分，有所漏記，除上開部分外其餘均核與筆錄記載內容相符，有原審法院100年7月28日勘驗筆錄在卷可參（原審卷19-28頁），上開99年3月19日偵訊筆錄記載不完整部分，應以原審勘驗錄音光碟之問答內容為準，核先敘明。
㈡、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。本件高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書及濫用藥物尿液檢驗報告，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，自有證據能力。
㈢、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時，於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
三、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之確信（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有部分之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。復按，毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成；意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品犯行；故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最高法院99年度台上字第
770號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告吳紹誠涉有上開罪嫌，係以被告於99年3月19日內勤檢察官偵訊中之自白、扣案毒品、高雄市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等，為其論據。訊據被告吳紹誠雖不否認扣案第二級毒品甲基安非他命6包、第三級毒品愷他命19包，是於99年3月15日18時，在高雄縣○○鄉○○路中油加油站前，自綽號「阿豪」之真實姓名年籍不詳成年男子處取得，並持有之事實，然否認有何意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命犯行，辯稱；「阿豪」是為抵債而交付上開第二級毒品、第三級毒品，阿豪雖有說可以賣出愷他命，但伊並無販賣第二、三級毒品之意圖，伊因有在施用第二、三級毒品，只想拿到後留著施用，伊拿到毒品當晚就有施用云云。
五、經查：
㈠、被告吳紹誠於99年3月18日18時許，在高雄縣○○鄉○○路中油加油站前，自綽號「阿豪」之姓名年籍不詳成年男子處取得第二級毒品甲基安非他命6包（合計驗前淨重為2.834公克、驗後淨重為2.829公克）、第三級毒品愷他命19包（合計驗前淨重31.367公克、驗後淨重31.362公克）作為抵債用，而於99年3月19日0時20分許，在高雄市○○區○○路、自由路口前，員警見被告形跡可疑上前盤查，被告遂自動交出藏放在褲子口袋中之上開毒品等情，為被告自始所承認，並有高雄市政府警察局保安警察大隊黎明中隊99年3月19日扣押筆錄並扣押物品目錄表、扣案物照片4幀在卷（見警卷13-18頁）。上開扣案之毒品甲基安非他命6包、第三級毒品愷他命19包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，檢驗結果分為：扣案甲基安非他命6包均呈甲基安非他命陽性反應（合計驗前淨重為2.834公克、驗後淨重為2.829公克）；扣案第三級毒品愷他命19包均呈愷他命陽性反應（合計驗前淨重31.367公克、驗後淨重31.362公克、純質淨重
7.603公克）；有該院99年5月11日報告編號9905-46、9905-47檢驗報告各1份在卷可參（偵卷42-43頁）；並上開扣案第三級毒品愷他命19包經送高雄市立凱旋醫院檢驗，經編號①至⑲後，檢驗純質淨重結果分為：①3.325公克、②
1.110公克、③0.195公克、④0.184公克、⑤0.199公克、⑥0.202公克、⑦0.175公克、⑧0.191公克、⑨0.197公克、⑩0.171公克、⑪0.184公克、⑫0.184公克、⑬0.
180公克、⑭0.194公克、⑮0.184公克、⑯0.174公克、⑰0.195公克、⑱0.184公克、⑲0.175公克，上開愷他命19包純度介於22.69%至26.05%之間，合計純質淨重為7.603公克，亦有高雄市立凱旋醫院99年7月13日高市凱醫驗字第13571號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷足參（偵卷54-5
7頁）（公訴人就上開扣案愷他命19包之純質淨重記載為25.909公克，與前述高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書記載顯有不符，係誤載）。是被告持有上開第二、三級毒品之事實，固堪認定。然此客觀上僅能證明被告持有第二、三級毒品之數量以及其純質淨重，尚難遽斷被告主觀上有意圖販賣之犯意。故被告持有毒品後是否因而生販賣之意圖等情，仍須有積極之事證以為證明。
㈡、被告否認有販賣第二、三級毒品之意圖，並供稱：是「阿豪」積欠債務，以上開扣案甲基安非他命、愷他命抵債，伊有在施用，就留著云云。公訴人雖以被告於99年3月19日偵訊時，曾自白其從「阿豪」處取得扣案甲基安非他命、愷他命抵償賭債之用，並意圖販賣之後變現云云，然經原審勘驗上開99年3月19日偵訊光碟，被告於檢察官訊問：「賣出去的毒品如何對帳？」時供述：「因為他自己都有分好他都有記，【問：因為阿豪已經把K他命（即愷他命，以下同）、安非他命事先分好了？】答：恩，【問：然後怎樣？】答：然後拿給我阿，叫我就多少【問：（插話）賣嗎？對不對？】答：嘿阿，【問：好，阿怎麼賣？價錢啊？要怎麼賣啊？一包要賣多少錢啊？這些東西這麼貴】答：一包400阿，【問：什麼東西400如何賣？】答：他就說那些K他命（即愷他命）阿。…【問：然後呢？】答：就看能賣多少就賣多少阿，【問：有多少買家賣多少就是了？是不是？】答：對阿【問：安非他命勒？】答：安非他命就不是要賣的」（原審卷25頁），以此前後回答整體觀之，被告對於檢察官以被告犯有販毒犯行為前提之假設下所追問之問題，亦僅稱「阿豪」聲稱分裝小的『愷他命』可以1包賣400元，其並無坦認「阿豪」將毒品分裝後，其可以多少賣一點（即販毒牟利）之意。再觀以被告並繼而供述：「『安非他命』就不是要賣的，…因為他（指阿豪）知道我有在玩，就因為之前就是有，他也知道，他就拿那些都剩一點點的，…他有分兩三種阿。【問：你安非他命一包要賣多少錢啦？對阿就是有分兩三種阿，就是要賣才會分阿】，答：他就是剩那一點點【問：（插話）沒有一點點的，…一點點，0.9克、0.4克、0.3克，那什麼一點點，那吃了都會很爽，那什麼一點點？安非他命怎麼賣啦？價錢多少？要怎麼賣啦你那裡那麼多包】他是還沒跟我講到安非他命要賣怎樣，因為他那時候就丟著，就是很快講一講然後就走了，也沒有講到安非他命」（原審卷26頁）；及於偵訊最後檢察官再次詢問：「安非他命不是（準備對外賣的）嗎？」，亦堅稱回答：「不是」等語（原審卷26頁、28頁），由上開被告偵訊前後整體問答觀之，被告亦無承認有意圖販賣甲基安非他命而持有系爭甲基安非他命毒品之意思，是公訴人認被告自白有販賣甲基安非他命之意圖，應屬誤解被告之供詞。被告又供稱：伊有在施用甲基安非他命，收受「阿豪」之甲基安非他命，想要留著施用，且收受後當晚10時許，即在高雄市科工館廁所施用等語明確（原審審訴卷26頁、原審卷34頁），且被告於99年3月19日0時20分許為警查獲後，經採尿送驗結果，呈甲基安非他命毒品陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院99年4月8日濫用藥物尿液檢驗報告、尿液採證代碼對照表（偵卷51-52頁）可資參照，被告辯稱收受「阿豪」之甲基安非他命，想要留著施用，有施用第二級毒品等語，應非子虛；亦難認被告於持有第二級毒品後，有萌生販賣毒品之主觀犯意。被告所辯稱僅是單純持有毒品，並無販賣之意圖等節，尚非臨訟飾卸之詞。又被告既染有施用毒品惡習，為避免分次購買或取得毒品增加警方查獲之風險，復與「阿豪」接洽之結果，認「阿豪」交付之毒品可供自己留用，而向「阿豪」取得毒品後而持有，亦尚與常情無悖。再者，被告於同次99年3月19日偵訊時，雖供述：「我沒有準備幫阿豪把毒品賣給何人。阿豪把毒品給我，看我有沒有辦法賣給別人，換點現金回來，當還我錢。阿豪已經把K他命事先分裝好，叫我多少賣一點。K他命1包賣400元，有多少賣多少，阿豪有跟我講K他命1包賣400元。他跟我說其中有一包裝5克的要賣2000元，14.9公克的他說他還沒有分裝，叫我先拿分裝好的去賣。」等語（見偵卷9頁），然縱「阿豪」於交付扣案愷他命時，為說明上開愷他命之價值足以抵償債務，有為如此告知，惟尚不足推論被告除同意可以之抵償債務而予收受持有外，尚因此即起販賣愷他命之營利意圖。再被告於同次99年3月19日偵訊最末時，雖供述；「【問：你上面講的都是實話？】答：嗯。【問：持有那個K他命是準備對外賣的嗎，對不對？】答：對。【問：所以你講的都是事實，一開始說他那個寄放的，其實是騙我的，就是要賣的嗎，對不對？K的部分】答：對啊」（見偵卷10頁、原審卷28頁），被告縱於此時曾對檢察官所提問【就是要賣的對不對？K的部分】答稱：「對啊」而附和檢察官之問話，似對販賣愷他命有所自白，而然觀被告於該次偵訊最初時係否認有販賣第二、三級毒品或意圖販賣而持有第二、三級毒品，其同日受偵訊時同份筆錄對於是否有販賣毒品之意思，前後供述矛盾，其自白亦有矛盾瑕疵可指。再者，被告於警詢中即自始未承認有販賣毒品之意圖（警卷2至5頁）、嗣於99年5月13日偵訊中及原審、本院審理中亦均否認有販賣第二、三級毒品之營利意圖，並解釋稱：「（問：在內勤檢察官初訊時說你打算把那些毒品賣掉抵債，是否有這樣的想法？）答：阿豪這樣跟我說，如果我有缺錢可以把毒品先賣掉，可是我從來沒有這樣想過，我的意思是對方有這樣跟我說，並不是我心理想要賣」；「我有在施用毒品，就先留著毒品。」等語（偵卷41頁、原審審訴卷26頁），故尚難以被告上開於99年3月19日內勤偵訊中意義不甚明確且前後矛盾之供述，即遽認被告有自白其有意圖販賣而持有扣案之毒品。又被告之尿液雖無驗出愷他命陽性反應，然一般吸毒者，各種毒品有混用之情形亦屬常見，是不能因被告接受檢驗當時其尿液未有愷他命陽性反應即遽認其持有愷他命必係出於販賣之意思。被告持有之扣案第三級毒品愷他命19包，合計驗前淨重31.367公克、驗後淨重31.362公克，包數雖稍多，然愷他命列為第三級管制藥品及毒品，屬中樞神經抑制劑，具麻醉作用，每人每日施用愷他命最大量、於尿液中可檢出之量及對人體之危害等問題，受施用劑量、施用頻率、對藥物之耐受性、飲用水之多寡、尿液採集時間、個人體質及代謝情況等因素影響，依個案而定，此為本院辦理相關案件職務上知悉之事項，則每人每日施用最大量及保存方式、保存期限均有不同，是尚無從認定被告持有上開數量稍多之愷他命僅係單純供持有以施用有何不可信之理由，並遽以推論被告持有上開愷他命毒品必具有販賣之主觀意圖。
㈢、再本件係因被告於99年3月19日0時20分許，在高雄市○○區○○路與自由路前，駕駛車號0000-00自用小客車，因違規停車經員警上前勸導時，見被告神色緊張，所穿褲子左口袋異物隆起，察覺有異，而經被告自行同意將自己放置在褲子左口袋內之第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命取出扣案，因而查獲之經過，為被告所不否認，並有高雄市政府警察局保安警察大隊解送人犯報告書、高雄市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可參（偵卷4頁、警卷13-15頁）。本件係員警執行例行勤務時，恰見被告遇警神色有異，盤查時被告自行交出扣案甲基安非他命、愷他命而查獲，並非員警事先依據情資鎖定被告進行查緝或目睹交易毒品過程而查獲，復遍觀卷存資料，並無任何人證或物證足資認定被告取得扣案毒品，意在供販賣牟利之用，亦不能僅以被告單純持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之包裝及數量，即逕以推論方式認定被告持有上開毒品後已生有營利販賣之意圖；另被告既於99年3月18日18時許甫取得上開第二級毒品甲基安非他命6包、第三級毒品愷他命19包，而於99年3月19日0時20分許即為警查獲，期間相距不過數小時，被告於取得上開甲基安非他命、愷他命後，短時間內尚未能將之攜回住處或攜至適當場所藏放，而仍隨身攜帶，亦非有違常理，是公訴人以被告將所有毒品攜帶在身上，佐證其係伺機對外販賣，亦難認為有據。況毒品依其施用方式，多少會有部分逸散，尚非全數直接進入體內循環，上開毒品之數量，亦難謂已悖離個人施用、準備之量。另被告行為時之98年5月20日修正毒品危害防制條例第11條雖規定持有第三、四級毒品達一定數量應處以刑罰，惟被告上開持有愷他命數量尚未達該一定數量，亦無從據以對其為刑事處罰，併此敘明。
六、綜上所述，被告並未於99年3月19日偵查初訊中自白販賣甲基安非他命毒品犯行，而99年3月19日偵查中就是否有販賣愷他命毒品之意圖，其同日之供述亦前後不一，復無其他足以證明被告有上開公訴人所指意圖販賣第二、三級毒品而持有之犯行之相關補強證據，本件公訴人所舉之證據，尚不足證明被告係基於販賣營利意圖而持有甲基安非他命及愷他命，此外復查無其他證據證明被告確有意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯行，從而，依據前開說明，應認被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯行，尚屬不能證明。
七、維持原判部分：本件被告被訴意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，尚屬不能證明，如前所述，至於被告持有第三級毒品愷他命19包（合計驗前淨重31.367公克、驗後淨重31.362公克，純質淨重7.603公克）之行為，毒品危害防制條例並無處罰明文，此部分依法應為無罪之諭知。原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告意圖販賣而持有第三級毒品部分無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，然按，持有毒品之原因不止一端，或因製造、運輸而持有，或因意圖販賣而持有，或因轉讓而持有，或因施用而持有，甚至僅單純持有毒品等均有可能，此觀毒品危害防制條例就上開各情而各異其規定可見端倪，公訴人僅以被告持有第三級毒品數量不少且於偵查初訊曾有自白即認被告持有第三級毒品後有起意販賣之意圖，惟被告於檢察官初訊時對於是否有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行其供述前後不一，難以採信，已據原審調查明確，又公訴人就被告如何產生販賣意圖及將以何種價格、方法、地點、售賣何人、售賣之計畫與內容皆未指出證明，且警察僅係查獲被告持有第三級毒品，並未查獲其他被告確有販賣或意圖販賣毒品之情事，基上，尚難僅因被告持有第三級毒品，即遽認被告於持有後已生販賣之主觀犯意。是被告上開辯稱毒品要留作己用，即非屬無稽。被告持有上揭第三級毒品究否為販入後產生販賣之意圖，公訴人所舉之證據尚不足以使本院為被告有該主觀犯意之確信，自不能遽認被告確有被訴之意圖販賣而持有第三級毒品之犯行。檢察官上訴意旨以原判決關於此部分適用法則有所違誤，指摘原判決關於此部分不當，為無理由，爰駁回其此部分之上訴。
八、撤銷改判部分：
⑴、按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級
毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。此之意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第二級毒品，為其基本犯罪事實；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。又按是否同一案件，端視前後案件之基本社會事實是否同一而定。行為人為自己施用而持有毒品與意圖販賣而持有毒品，其非法持有毒品之基本社會事實同一，僅內在犯意不同（此情形與傷害、殺人未遂之關係類似），故被訴意圖販賣而持有毒品，經調查結果，如不能證明有販賣意圖，而其持有毒品倘為施用毒品有罪確定判決效力所及者，應就該被訴事實，全部諭知免訴之判決。但販賣毒品，基本社會事實之範圍，大於持有毒品之基本社會事實，其被訴「販賣」毒品（即販入、販出行為）、「持有」毒品，如認為一部無罪，他部不受理或免訴者，即無一部與全部之關係，其判決主文，應分別諭知（最高法院96年度台非字第129號、96年度台上字第7106號判決、100年度台上字第1090號判決意旨參照）。本件被告經警查獲持有第二級毒品甲基安非他命，究否為取得後更易而生販賣意圖，公訴人所舉之上開事證，尚不足以使本院得被告有該主觀犯意之確信，此外，復查無其他證據證明被告確有意圖販賣而持有第二級毒品犯行，已如前述。惟公訴意旨所指被告意圖販賣而持有第二級毒品之社會基本事實，與被告所承認持有第二級毒品供施用之社會基本事實，皆為初始非以營利為目的而持有第二級毒品，前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一基本犯罪事實。故本案雖不能證明被告係意圖販賣而持有毒品，仍能認定被告係持有第二級毒品。又按，起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。再按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應先聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。經觀察、勒戒後，檢察官認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分；有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治。又依第20條第2項所為之強制戒治期滿，應由檢察官為不起訴之處分，毒品危害防制條例第20條第1項、第
2項、第23條第1項分別定有明文。是初犯施用毒品罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒；經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，有繼續施用毒品傾向者，於強制戒治期滿後，亦應為不起訴之處分，不得逕向法院提起公訴。次按，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應係觸犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。惟被告供稱：伊有在施用甲基安非他命，收受「阿豪」之甲基安非他命，想要留著施用，且收受後當晚10時許，即在高雄市科工館廁所施用等語明確（原審審訴卷26頁、原審卷34頁），且被告於99年3月19日0時20分許為警查獲後，經採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，業如前述，與被告上開所辯稱，核無不合，足見被告所辯因施用而持有扣案甲基安非他命，並於99年3月18日晚間已有施用之辯解一情，堪信為真實。按行為人如為供己施用而持有毒品，則持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（參見最高法院94年度臺上字第1039號裁判意旨），是被告此部分持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應為高度之施用第二級毒品甲基安非他命行為所吸收。而被告並未有施用毒品經觀察勒戒之前科記錄，有卷附臺灣高等法院被告前案記錄表可查，職是，檢察官自應先就被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行，聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治，惟檢察官迄今未為聲請裁定觀察勒戒程序，即就被告所涉持有第二級毒品甲基安非他命犯行另行提起本件公訴，揆諸首揭說明，本件起訴持有第二級毒品犯行之程序，自屬違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款之規定，其持有第二級毒品部分，自應為諭知不受理之判決。至於被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品之部分犯罪無法證明，而因其持有第二級毒品部分既應為不受理之諭知，即無一部與全部之關係，故應就被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分諭知無罪之判決。
⑵、按檢察官起訴書，依刑事訴訟法第243條第2項第2款所應
記載之犯罪事實，倘與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳，法院不得以其內容簡略而不予受理，最高法院25年上字第662號著有判例。是依刑事訴訟法第267條、第268條之規定，刑事裁判採訴訟主義，法院應就已經起訴及起訴效力所及之犯罪事實全部加以審判，將審理結果之裁判主旨記載於判決書之主文欄，以回應起訴之請求。就第二級毒品部分公訴人雖係起訴被告意圖販賣而持有第二級毒品之犯罪事實，然本件起訴書既記載被告於99年3月18日18時許，在高雄縣○○鄉○○路中油加油站前，取得第二級毒品甲基安非他命6包，並意圖販賣而持有之。嗣經警查獲，被告遂自動交出藏放在褲子口袋中之毒品等事實，足認起訴範圍自包括持有毒品甲基安非他命部分。而因被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分應諭知無罪，此部分與其持有毒品部分自無何實質上一罪之關係可言，是以法院除就意圖販賣而持有第二級毒品部分諭知無罪判決外，自應就該持有部分另為審理，並依本院調查結果，分別諭知無罪及不受理之判決。原審僅就被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品罪為公訴不受理之諭知，而未就被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品無罪及持有第二級毒品公訴不受理部分，於主文分別諭知，尚有未洽，檢察官此部分上訴意旨仍執前詞，指被告應成立意圖販賣而持有第二級毒品之罪，雖為無理由，惟原判決此部分既有上開可議，仍屬不可維持，自應由本院將原判決關於被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分撤銷，另為被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品為無罪判決之諭知以及持有第二級毒品為公訴不受理判決之諭知。
九、末按，沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，此有最高法院78年度台非字第72號判例可資參照。同理，不受理判決因屬無主刑之判決，且又非免刑判決，從刑自亦無所附麗，從而案內縱有扣案物品，亦不得於諭知不受理判決之同時併予宣告沒收。準此，本案扣得被告所持有之第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，自無從於判決中併予宣告沒收銷燬，應由檢察官另為妥適之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301條第1項、第303條第1款，判決如主文。本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中華民國100年11月16日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官莊松泉法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月16日
書記官吳新貞附錄：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。