臺灣臺北地方法院106年度建字第113號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院106年建字第113號民事判決

裁判日期：民國106年08月30日

裁判案由：給付報酬等

臺灣臺北地方法院民事判決106年度建字第113號原告曜鈜企業有限公司法定代理人 鄭智雲 訴訟代理人 葛睿驎 律師被告臺北市公共運輸處法定代理人 常華珍 訴訟代理人 張菀萱 律師複代理人 張凱萍 律師
林芳伃 律師上列當事人間給付報酬等事件，本院於民國106年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又民事訴訟法第255條第1項第2款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號裁定意旨參照）。查，本件原告起訴時，主張其於民國104年4月21日先行為被告墊付空污費新臺幣（下同）1萬3648元，爰依民法第179條規定，請求被告返還該款。嗣於106年8月14日言詞辯論期日以言詞追加民法第184條第1項請求權基礎，理由為被告依約應返還上開代墊款，卻故意不為返還，核屬故意不法侵害原告之權利，爰請求被告給付該款，與原起訴請求主張所依據之基礎事實同一，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠兩造於104年3月6日簽訂「104年公車候車亭及站臺相關設施
修繕維護、遷移及拆除」工程（下稱系爭工程）採購契約（下稱系爭契約）。依系爭契約第2條履約標的及地點之約定，原告應給付之標的及工作事項係為104年公車候車亭及站臺相關設施修繕維護、遷移及拆除全部約定事項；第3條契約價金之給付約定，前開工程訂約總價為668萬2760元，可執行上限金額為890萬元，惟契約價金之給付及結算係依實際施作或供應之項目及數量結算。系爭工程經驗收結算金額為724萬3961元。
㈡本件工程開工後，原告均依約履行，並於期限內完成工程通過驗收，然被告仍以下列理由分別扣罰原告之報酬：
⑴104年4月巡查資料提送逾期57日，扣罰4808元；施工計畫書
及勞安計畫書各逾期3日，各扣罰6000元（各3日×2000)，品質計劃書逾期3日，扣罰品管費用總額之2%，計扣罰9353元（品管費用總額暫以預算時品管費用15萬5880暫代）；工程查核改善逾期扣罰7794元（品管費用總額暫以預算時品管費用15萬5880暫代），共扣罰3萬3955元。
⑵104年5月巡查資料提送逾期104日，扣罰1萬5709元；104年6
月巡查資料提送逾期110日，扣罰1萬6615元；103年6月21日緊急通報未到場處理扣罰2000元，共扣罰3萬4324元。
⑶104年7月巡查資料提送逾期116日；104年8月巡查資料提送
逾期130日；104年6月11日派工修復逾期8日；驗收資料提送逾期4日，共扣罰65萬8842元（2,553,652×1/1000×258日）。
⑷ 蘇迪勒 颱風限期派工逾期48日，扣罰8萬3173元；104年9月
巡查資料提送逾期122日，扣罰21萬1399元；104年10月巡查資料提送逾期106日，扣罰18萬3674元。提送第4批次（9、10月）結算明細表逾期148日，扣罰65萬8600元，因扣罰上限178萬元，故扣罰105萬2879元。
⑸104年11月巡查資料提送逾期104日，扣罰8萬5634元；104年
12月巡查資料提送逾期87日，扣罰3萬0111元；105年1月巡查資料提送逾期65日，扣罰2萬2497元；105年2月巡查資料提送逾期34日，扣罰1萬1768元；105年3月巡查資料提送逾期5日，扣罰1731元；104年6月巡查限期派工逾期12日，扣罰2萬2586元；104年7月巡查限期派工逾期2日，扣罰3764元。提送第5批次（11、12月）結算明細表逾期181日，扣罰80萬5450元；提送第6批次（1、2月）結算明細表逾期123日，扣罰54萬7350元；提送第7批次（3月）結算明細表逾期81日，扣罰36萬0450元；施工查核缺失改善扣罰7794元；方濟中學檢驗停留點違規扣罰7794元；南京敦化站往東燈箱修復逾期40日，扣罰1萬3844元；104年6月3日點交，逾期253日，扣罰8萬7564元；104年11月10日點交，逾期129日，扣罰4萬4647元，因前已累計扣罰178萬元，故不再扣除。
⑹系爭工程經驗收結算金額為724萬3961元，被告依前開書函
所列之理由扣罰後，實際給付原告之金額共計575萬5185元。
㈢然被告上揭扣罰，並不合理：
①巡查資料提送逾期部分：
⑴按巡查制度之工程實施方式，依臺北市公共運輸處施工階段
履約事項約定一覽表第3點，約定廠商應於每月進行1次之一般性巡查工作，巡查範圍包括11條公車專用道，12個行政區之候車亭及「一般、中長程及捷運站周邊設置」街道家具公車候車亭及相關設施物(設置地點及數量詳附件一)，並於每月25日前提送下月份巡查分配時間表，依該時間表於全部巡查完3工作天內彙整提送當月巡查紀錄表、巡查照片及電子檔。其驗收及付款方式為：⑴付款方式：本處每2個月驗收1次，驗收前應檢送2個月施作數量、價款及施工前、中、後照片報請本處驗收。經本處驗收合格及查核無誤後通知廠商請款並給付該期內完成工程實作數量金額。⑵罰則：1.廠商提供之巡查、維修及完工照片倘有重複使用、作假情形，每次處以違約金2000元。2.本處接獲民眾反映案件通知廠商應於現場勘查並拍照之事由，廠商倘未依規定時間內處理，每次處以違約金2000元。原告均有按時完成巡查工作，僅於提送巡查資料時有所遲延。巡查為廠商應於每月進行1次之一般性巡查工作，既已經約定明確，則提交巡查資料縱於工程實施方式有所提及，並有所遲延，究其本質與未巡查仍屬迥異，是否可因提交巡查資料遲延，而認屬於未依照契約所定履約期限竣工，即有所疑。再觀前開付款及驗收方式之約定，提送施作數量、價款及施工前、中、後照片係供被告驗收，益說明竣工之標準並非提送巡查資料。又其罰則中並無任何關於提交資料遲延之處罰，故被告依系爭契約第18條第1項規定扣罰原告關於巡查資料提送遲延之部份，即無理由。⑵又按「採部分驗收者，得就該部份之金額計算逾期違約金」
系爭契約第18條第2項定有明文。且依系爭契約詳細價目表「21-1，一般性巡查費，月，39375」，以及前開台北市公共運輸處施工階段履約事項約定一覽表關於巡查驗收部分之規定，可知巡查之驗收乃單獨驗收，並非與本工程其他部份共同驗收，則縱認原告巡查部份之遲延應屬逾期而得按日扣罰違約金，依系爭契約第18條第2項規定，亦應以巡查之費用4萬4730元作為扣罰金額計算之基準，而非以整批次之驗收金額做為計算基準至明。是如認原告提交巡查資料遲延屬應扣罰事由，則扣罰金額應為4萬6430元（總遲延日數1038天×巡查工項費用44,730×1000分之1=46,429.74元)，方為合理。
②提交施工計畫書及勞安計畫書、品質計劃書逾期部分：
原告提交施工計畫書、勞安計畫書、品質計畫書之日期實為104年3月20日，並未逾期。此觀被告於104年9月品質稽核時所提出簡報資料上載明申報開工提送日期「3/20」即明，又被告於臺北市公共運輸處施工計畫書審查意見回應表上所載之回覆日期為104年4月10日，更證原告提出施工計畫書並未逾期，被告此項扣罰洵無理由。
③工程查核改善逾期、方濟中學檢驗停留點違規扣罰部分：
實際上結算時品管費用總額為13萬3337元，則此部分扣罰金額均應為6667元。
④驗收資料提送逾期部分：
依據台北市公共運輸處施工階段履約事項約定一覽表，填具工程結算驗收證明書或其他類似文件，並無任何遲延罰則，原告此部分扣罰，即無理由。
⑤蘇迪勒颱風限期派工逾期48日扣罰部分：
據被告104年11月9日北市運綜字第10432136500號函，本件完工期限乃104年11月20日，原告係於104年11月17日完成此工項，並未遲延至明，被告此部分扣罰，即無理由。
⑥提送第5批次結算明細表逾期181日、提送第6批次結算明細表逾期123日、提送第7批次結算明細表逾期81日部分：
觀台北市公共運輸處施工階段履約事項約定一覽表之約定，製作工程結算資料逾期之罰則為「扣罰契約價金總額千分之
0.5違約金」，並未有按日扣罰之約定。被告卻按日扣罰，實無理由。故此部份應扣罰之金額為1萬4488元（結算工程總價金額7,243,961元×1000分之0.5=3,621.9805元，3,622元×違反次數）。
⑦104年6月巡查限期派工逾期12日、7月巡查限期派工逾期2日部分：
巡查相關工項之違約金計算應以巡查工項費用為計算基準，已如前述，故此部份之扣罰金額應為626元（巡查工項費用44,730元×14日×1/1000=626.22元）。
㈣系爭工程尚有臺北市營建工程空氣汙染防制費，該費用之繳
款人為被告，繳款金額為1萬3648元，該筆費用本應由被告支付，而原告於104年4月21日先行墊付。詎原告於106年結案時檢附收據向被告請款，被告竟稱此為104年度的費用所以不得申請而拒不給付。查該費用之繳款人義務人為被告，由原告先行墊付，故依民法第179條、第184條第1項之規定，被告自應將該筆1萬3648元返還原告。
㈤爰依民法第179條、第184條第1項請求被告給付空污費1萬36
48元，及依系爭契約第3條、民法第505條第1項（空污費以外部分）規定，請求被告給付逾扣之工程款。並聲明：⑴被告應給付原告130萬5492元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依據系爭契約第18條第2項、第18條第8項，及臺北市公共運
輸處施工階段履約事項約定一覽表「肆、付款及驗收方式」約定，本件係採分段部分驗收。是以，原告依據民法第505條第1項之規定請求給付報酬云云，顯與事實及契約有悖。㈡兩造各期驗收結算皆已完成，而後原告復來函申覆，主張就
本案原告應依結算總價計算扣罰上限，並認品管費應以實際結算之金額計算。被告依原告來函申覆，業已將系爭工程之扣罰上限，由契約之執行預算上限890萬元之20%，即178萬元，修正為結算總價724萬3961元之20%，即144萬8792元，並退還超收之33萬1208元，及回覆「修正後總罰金為347萬882元，因已超過逾期違約金上限，爰不再核退上述兩筆款項。」。原告於斯時並未主張本件有其他扣款爭議，兩造業已基此達成共識並辦理核付完成，原告並無再以系爭契約請求給付之理。
㈢就原告主張有爭議之扣罰金額，原告刻意片面曲解系爭契約，被告就各項扣罰爰解釋如下：
①各月巡查資料提送逾期及巡查派工逾期部分：
⑴原告逾期提送104年4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月
、11月、12月、105年1月、2月、3月之巡查資料共計1040日，並於104年6月巡查派工逾期12日、104年7月巡查派工逾期2日，此部分天數為兩造所不爭執。被告須經原告「巡查」及「依原告按時所提送之巡查資料」，以即時得知本市候車亭設施物之狀態，方得即時請廠商維修，因而「巡查」工項及「巡查資料之提送」皆有即時性，且屬巡查制度之一環，原告逾期提送巡查資料，當屬逾期履約。
⑵本案係候車亭設施修繕，維修工項眾多，「巡查」係屬其中
第21-1項次，為原告每月須完成之工項。依臺北市公共運輸處施工階段履約事項約定一覽表亦載明：「巡查制度：廠商應於每月進行1次一般性巡查工作，巡查範圍包括11條公車專用道、12個行政區之候車亭及『一般、中長程及捷運站周邊設置』街道家具公車候車亭及相關設施物（設置地點及數量表如附件1），並於每月25日前應提送下月份巡查分配時間表（得以電子郵件、傳真），依該時間表於全部巡查完3工作天內彙整提送當月巡查紀錄表、巡查照片及電子檔(包含損壞地點、需維修項目，照片需清晰可辨識，且註明公車站名)，經本處審查後以通報單或書面通知方式通知廠商限期修復。」。是上開履約事項約定一覽表已開宗明義規定，巡查工作包括須先由原告於每月25日前提送下月份巡查分配時間表→原告依該時間表巡查完3天內彙整當月巡查紀錄表、照片、電子檔→經被告審查後通知限期修復，並符合契約規範標準。換言之，被告須經原告所提送之巡查資料，以作為即時控管需維修項目。倘原告未即時提送系爭巡查資料，則被告即無從即時得知候車亭設施物之狀態，而無從即時指派廠商修復，更何況系爭契約規範已明載巡查資料提送亦屬巡查制度之一環。是原告主張巡查資料逾期提送與巡查工作未按期完成有間云云，實係原告為脫免卸責且曲解契約之詞，故原告就「巡查工項」履約逾期，自應計罰違約金無訛。
⑶被告以該批次之驗收金額計算違約金扣罰，並無違誤：
本案屬分段部分驗收，每2個月一併辦理驗收1次，則原告未提交系爭巡查資料、巡查派工逾期，自屬「巡查工項」逾期完成，且影響該批次工項之驗收計價。復該部分驗收為該批次所有工項一併驗收計價，且系爭契約第18條第8項，即為第18條第2項之具體費用計算方式。被告自得依系爭契約第18條第2項及第18條第8項第5款「第1階段按逾期日數，每日之逾期違約金為該分段契約價金之千分之1。」，是以該批次之驗收金額計算違約金扣罰，被告之扣罰並無違誤。至於原告所提「證9」，主張被告亦曾發函主張以「巡查費用」作為計罰基準云云。惟查，原證9函文亦明確載明「擬依約…計罰逾期違約金」，顯見並非被告正式扣罰之依據，亦無任何效力，僅係被告初估提醒原告勿再遲延履約。被告後詳參前揭契約條款，即依系爭契約上述規範以該批次之驗收金額計罰。原告作為契約相對人，自應依約履行，並詳契約之計罰要件、方式，自不得以被告善意告知勿遲延履約而無法律效果之提醒，作為計算扣罰之依據。
②原告逾期3日提送施工計畫書、勞工安全衛生管理計畫書、品質計畫書、工程查核改善逾期：
原告先於104年3月20日提送施工、品質及勞工安全衛生管理計畫書。然因此揭計畫書並未完足而有修正必要，因而被告於104年3月30日北市運綜字第10430701500號函復，請原告於文到10日內函送修正後之施工計畫書、品質計畫書及勞工安全衛生管理計畫書，原告於104年4月1日收文，故應於104年4月10日將修正後之計畫書提送被告，惟查上揭資料於104年4月13日方送達被告，是被告確實已逾期3日提送系爭計畫書，依臺北市公共運輸處施工階段履約事項約定一覽表之規定，施工計畫書及勞安計畫書逾1日各扣罰2000元，計扣罰1萬2000元。品質計畫書逾1日扣罰品管費用總額之2%，被告原於扣罰時，先以預算之品管費用15萬5880元暫代作為計算基準計扣罰9353元。然被告來函申覆此部分扣罰金額應修正為結算實際之品管費用13萬3337元。被告即以此結算金額修正計算扣罰，修正後之品管計畫書逾期罰金為8000元，工程查核改善逾期罰金為6667元，修正後之總罰金為347萬0882元，惟因仍超過修正後扣罰上限144萬8792元，故不再核退上述兩筆款項。被告亦已將前所溢扣之33萬1208元返還原告，原告當已知悉被告業已依其來函，改以結算之實際品管費用計算扣罰，惟因修正後之總罰金仍超過修正後扣罰上限，故被告無須再為退款。
③蘇迪勒颱風限期派工逾期48日部分：
蘇迪勒颱風於104年8月8日來襲，造成被告管轄之公車候車亭多有損壞。被告先行口頭請求原告進行修復，要求原告於104年9月30日前施工完成。原告一再遲延未完成該修復工作，經被告一再催告方於104年11月17日完成修復作業。臨訟反以被告之催告函文主張完工期限為104年11月20日，並未逾期完工云云，顯與事實不符。被告依約扣罰自104年10月1日起至104年11月17日原告完工日止共計48日派工逾期之違約金，核屬正當。
④逾期提送結算明細表逾期部分：
原告提送第5批次(11、12月)結算明細表逾期181日、第6批次(1、2月)結算明細表逾期123日、第7批次(3月)結算明細表逾期81日，就逾期天數為兩造所不爭執。復依「依臺北市公共運輸處施工階段履約事項約定一覽表」之規定，逾期之罰則為「扣罰契約價金總額千分之0.5違約金」，並未規範系「計日」或「計次」扣罰。原告逕以非約定計日扣罰即以計次扣罰計算，稍嫌速斷。參酌前揭「依臺北市公共運輸處施工階段履約事項約定一覽表」之規定，皆係按日扣罰。且製作工程結算資料，亦有明確之期日期限，違約之計罰當然應以違約天數計罰，方屬合理。是以，依體系解釋，應認此處應以違約天數計罰，被告之計罰並無違誤。
㈢就原告繳納104年空氣污染費用1萬3648元部分：
由於公務機關之特定預算訂有期限，無法保留，被告於104年9月16日去函原告表示，請原告原則訂於105年1月10日前請款完成，逾此期限將關帳，餘未請款金額由原告自行負責。惟原告遲至105年12月20日方檢附104年4月21日開立之憑證辦理請款，顯已逾104年請款期間，原告自應負擔遲延請求風險，不得再為請求。
㈣聲明：⑴原告之訴駁回。⑵若受不利判決，原告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於104年3月6日簽定「104年公車候車亭及站臺相關設施
修繕維護、遷移及拆除」工程採購契約。約定總價668萬2760元，可執行上限金額為890萬元，實作實算，並有系爭契約書節本可證（見本院卷第9-14頁）。
㈡系爭工程已驗收完成，結算總工程款為724萬3961元。依據
系爭契約第18條第4項約定，違約扣罰上限工程總價之20%，即144萬8972元。系爭工程被告實際扣罰原告工程款之違約金額為144萬8792元。
㈢施工計畫書、勞安計畫書提送如有逾期，每逾1日各應扣罰
2000元；品質計畫書提送如有逾期，每逾1日按品管費用總額之2%計罰；派工逾期，按日以千分之1計罰。
㈣原告對於被告所為之以下各項扣罰，均不爭執：
⑴第1次驗收中，施工計畫書、勞安計畫書提送，各逾期3日
，各應扣罰6000元，合計1萬2000元（見本院卷第111頁反）。
⑵第1次驗收中，關於工程查核改善逾期部分，應依約扣罰6667元（見本院卷第112頁）。
⑶第2次驗收中，關於103年6月21日緊急通報未到場處理，應依約扣罰2000元（見本院卷第112頁反）。
⑷第3次驗收中，關於104年6月11日派工修復逾期8日，應依約扣罰2萬0429元（見本院卷第112頁反）。
⑸第5、6、7次驗收中，關於施工查核缺失改善，應依約扣
罰7794元；方濟中學檢驗停留點違規，應依約扣罰7794元；南京敦化站往東燈箱修復逾期40日，應依約扣罰1萬3844元；104年6月3日點交逾期253日，應依約扣罰8萬7564元；104年11月10日點交逾期129日，應依約扣罰4萬4647元。
⑹以上各項違約，合計應依約扣罰20萬2739元，兩造均無爭執（見本院卷第113頁反）。
㈤原告各期巡查資料提送各逾期以下天數：
⑴104年4月逾期57日。
⑵104年5月逾期104日。
⑶104年6月逾期110日。
⑷104年7月逾期116日。
⑸104年8月逾期130日。
⑹104年9月逾期122日。
⑺104年10月逾期106日。
⑻104年11月逾期104日。
⑼104年12月逾期87日。
⑽105年1月逾期65日。
⑾105年2月逾期34日。
⑿105年3月逾期5日。
⒀以上合計1040日（見本院卷第62-64頁）。
㈤原告104年6月巡查限期派工逾12日、104年7月巡查限期派工逾2日（見本院卷第80頁）。
㈥原告於第3次驗收時，提送驗收資料逾期4日。
㈦原告於第4、5、6、7等各批次提送驗收結算明細表各逾期以下天數（見本院卷第63頁反、64頁、112頁反、113頁）：
⑴第4批次（9、10月）逾期148日。
⑵第5批次（11、12月）逾期181日。
⑶第6批次（1、2月）逾期123日。
⑷第7批次（3月）逾期81日。
⑹以上合計533日。
㈧關於第1次驗收中，品管計劃書逾期罰金，已經修正為按實際品管費用作為扣罰基礎，逾期罰金修正為8000元。
四、本院之判斷：原告主張被告扣罰工程款之違約金計算違反約定，應按其前揭陳述之方式計扣，但被告溢扣工程款；又原告依約代墊空污費後，被告迄未給付原告，爰分別依系爭契約第3條、民法第505條第1項規定（工程款部分），及民法第179條、第184條第1項規定（空污費部分），請求被告給付共130萬5492元等語，惟均為被告否認，並分別以上詞置辯。茲依原告之主張分述如下：
㈠原告依據系爭契約第3條及民法第505條第1項規定，請求被告給付工程款129萬1844元，為無理由：
承前述，被告以前述各項理由扣罰原告違約金，並依系爭契約第18條第4項約定，按系爭契約最後實際結算總額724萬3961元之20%，扣罰違約金共144萬8792元。惟原告主張被告有其所述溢扣違約金之情，爰請求被告依上開規定，將溢扣之工程款給付予原告，均為被告否認。是此部分所應予審究者為：被告扣罰原告144萬8792元之工程款，是否有違反系爭契約約定，而有溢扣之情形。經查：
①按「逾期違約金，以日為單位，不扣除任何期日，廠商如未
依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數，每日以依契約價金總額□0/00（由機關於招標時載明比率；未載明者，為10/00）計算逾期違約金。」、「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金。」、「逾期違約簽之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」、「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限，且不計入第19條第10款之賠償責任上限金額內。」、「契約訂有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期違約金者，屬分段竣工使用或移交之情形，其逾期違約金之計算原則如下：...5.各階段逾期違約金之約定如下：⑴逾分段進度違約金：第1階段按逾期日數，每日之逾期違約金為該分段契約價金千分之1。⑵逾最後履約期限違約金：依第1款及本款計算。」，系爭契約第18條第1、2、3、4、8項已有明定（見本院卷第13頁）。另依據臺北市公共運輸處施工階段履約事項約定一覽表第2-4頁（見本院卷第21-22頁）所載：⒈工程開工前：⑴編擬及提報施工計畫，逾1日扣罰2000元。⑵編擬品質計畫，逾1日扣罰品管費用總額之2%。⑶編擬勞工安全衛生管理計畫，逾1日扣罰2000元。
⒉工程完工驗收階段：製作工程結算資料，扣罰契約價金總額千分之0.5。是原告履行系爭契約之約定工作時，如有前述各項遲延情事，應依上開約定扣罰。
②關於提送巡查資料逾期扣罰部分：
⒈依據系爭契約第2條第1項約定，原告應給付之標的及工作事
項為：104年公車候車亭及站臺相關設施修繕維護、遷移及拆除全部約定事項（見本院卷第11頁反）。另依據詳細價目表第21-1項所載，原告之工作除就相關候車亭等相關設施進行必要之修繕維護工作外，並須進行「一般性巡查」，原告每月須巡查1次（見本院卷第26頁）。關於巡查之進行方式，依據臺北市公共運輸處施工階段履約事項約定一覽表約定：廠商（即原告）應於每月進行1次一般性巡查工作，巡查範圍包括11條公車專用道、12個行政區之候車亭及「一般、中長程及捷運站周邊設置」街道家具公車候車亭及相關設施物（設置地點及數量表如附件1），並於每月25日前應提送下月份巡查分配時間表（得以電子郵件、傳真），依該時間表於全部巡查完3工作天內彙整提送當月巡查紀錄表、巡查照片及電子檔(包含損壞地點、需維修項目，照片需清晰可辨識，且註明公車站名)，經本處審查後以通報單或書面通知方式通知廠商限期修復（見本院卷第23頁反）。是綜合系爭契約約定、詳細價目表及履約事項約定一覽表等可知，「一般巡查工作」為被告之契約義務之一，應無疑義。
⒉依據臺北市公共運輸處施工階段履約事項約定一覽表約定，
巡查工作內容包括：⑴原告須先於每月25日前提送下月份巡查分配時間表。⑵原告再依據其自己所提送之時間表進行巡查前述公車專用道、候車亭，及「一般、中長程及捷運站周邊設置」街道家具公車候車亭及相關設施物之巡查工作。⑶於巡查完成後，3天內彙整當月巡查結果之紀錄表、照片、電子檔。⑷經被告審查後通知限期修復，並符合契約規範標準。而被告方所須負之契約義務為：依據修復工作之實際內容，核實結算工程款。參之系爭契約詳細價目表中所列之各工項，均僅有單價，而無數量及複價之約定（見本院卷第26頁）。綜此可知，系爭契約係屬於原告應施作之工作數量不確定，但有工程總額上限之開口契約。換言之，被告須經由原告所提送之巡查資料，以作為即時控管需維修項目之判斷，並對原告進行系爭契約所約定之派工指示，進而依約結算計價。因此，各該巡查資料之提送，不僅是作為被告判斷原告是否已依約按分配時間表進行巡查工作之重要憑證，更是被告判斷應對原告作何種派工指示之重要依據。是倘原告未即時提送巡查資料，則被告不但無從確認原告已否依約派工完成巡查工作，更無從即時得知各該候車亭等設施之狀態、須進行維護、修繕項目，更無從即時指派廠商修復。是被告以原告未依時提出巡查資料，認定原告遲延履約，而依系爭契約第18條「遲延履約」之相關約定予以扣罰，自屬有據。
原告以逾期提送巡查資料與巡查工作未按期完成有間，不應扣罰云云置辯，即無可採。
⒊根據臺北市公共運輸處施工階段履約事項約定一覽表第肆條
驗收及付款方式第1項約定：本處每2個月驗收1次，驗收前檢送前2個月施作數量、價款及施工前、中、後照片報請本處驗收，經本處驗收合核及查核無誤後通知廠商請款並付給該期內完成工程實作數量金額（見本院卷第24、25頁反）。
核屬採按期部分驗收之方式計價，是依系爭契約第18條第2項約定，自應按各期驗收之金額計算逾期違約金，則被告依據各期驗收金額，再按原告分別遲延提送巡查資料之日數，計算遲延履約違約金進行扣罰，自屬有據。原告主張應以「巡查工項」單項之工程款4萬4730元計算違約金云云，自無可取。
⒋基此計算，原告之前揭不爭事項㈤中所列各期提送巡查資料逾期之情，應分別扣罰之違約金如下：
⑴第1次驗收，逾期57日（104年4月）：
第1次驗收總額為8萬4351元，為原告所不爭執（見本院卷第99頁反）。是應扣罰金額為4808元（計算式：84,351×1/000×57﹦4,808，小數點以下四捨五入）。
⑵第2次驗收，逾期104日（104年5月）、逾期110日（104年6月）部分：
第2次驗收總額為15萬1047元，為原告所不爭執（見本院卷第100頁）。是應扣罰金額為3萬2324元（計算式：151,047×1/000×214﹦32,324，小數點以下四捨五入）。
⑶第3次驗收，逾期116日（104年7月）、逾期130日（104年8月）部分：
第3次驗收總額為255萬3652元，為原告所不爭執（見本院卷第100頁）。是應扣罰金額為62萬8198元（計算式：2,553,652×1/000×246﹦628,198，小數點以下四捨五入）。
⑷第4次驗收，逾期122日（104年9月）、逾期106日（104年10月）部分：
第4次驗收總額為173萬2775元，為原告所不爭執（見本院卷第100頁反）。是應扣罰金額為39萬5073元（計算式：1,732,775×1/000×228﹦395,073）。
⑸第5次驗收，逾期104日（104年11月）、逾期87日（104年12月）部分：
第5次驗收總額為188萬2139元，為原告所不爭執（見本院卷第113頁）。是應扣罰金額為35萬9489元（計算式：1,882,139×1/000×191﹦359,489，小數點以下四捨五入）。
⑹第6次驗收，逾期65日（105年1月）、逾期34日（105年2月）部分：
第6次驗收總額為82萬3408元，為原告所不爭執（見本院卷第113頁反）。是應扣罰金額為8萬1517元（計算式：823,408×1/000×99﹦81,517，小數點以下四捨五入）。
⑺第7次驗收，逾期5日（105年3月）部分：
第7次驗收總額為34萬6103元，為原告所不爭執（見本院卷第113頁反）。是應扣罰金額為1731元（計算式：346,103×1/000×5﹦1,731，小數點以下四捨五入）。
⑸綜此，原告逾期提送巡查資料1040日，合計應扣罰違約金150萬3140元。
③承前述不爭執事項㈣所載之各項違約扣罰部分，原告已自認
應按各該金額進行扣罰，合計此部分原告自認應扣罰之違約金有20萬2739元，加計前述提送巡查資料逾期應扣罰之違約金150萬3140元，核已達170萬5879元。是縱其他諸如：⑴第
4、5、6、7次驗收中，原告提送驗收結算明細表逾期各148日、181日、123日、81日，合計533日部分，依原告之主張按次而非按日扣罰予以計罰，此部分予以計罰1萬4488元（7,243,961×0.0005×4次﹦14,488元，小數點以下四捨五入）；⑵第1次驗收中，品質計畫書提送逾期3日、第3次驗收中，驗收資料提送逾期4日；第4次驗收中，蘇迪勒颱風限期派工逾期48日等部分，均依原告之主張不予扣罰。原告上揭依約應扣罰之違約金額，已逾系爭契約第18條第4項之違約金扣罰上限144萬8972元，被告依上開約定僅扣罰原告144萬8972元，並無逾扣之情。被告既係依約扣罰，則原告依據系爭契約第3條、民法第505條第1項規定，請求被告給付各該依約已遭扣罰之工程款129萬1844元，自屬無據。
㈡原告依據民法第179條、第184條第1項規定，請求返還其代為墊付之空污費1萬3648元，為無理由：
①按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。」，民法第179條定有明文。查，本件原告代被告墊付空污費1萬3648元，固有原告提出之代繳收據為證（見本院卷第30頁），並為被告所不爭執，而堪信實。惟原告自認依據系爭契約約定，原告須先代被告墊付該筆空污費，再於之後向被告請領（見本院卷第110頁反），則原告代被告繳納上揭空污費，核屬依據系爭契約履行其契約上之義務，被告則係基於系爭契約而享受原告代墊之利益，並非無法律上之原因，是原告依據民法第179條規定，請求被告返還該款，自屬無據。
②按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。」，民法第184條第1項前段定有明文。惟按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院95年度台上第2674號、82年度台上第1221號、81年度台上第90號裁判要旨參照）。是縱被告未依系爭契約約定給付原告代為墊付之上開空污費用，核亦屬於債務不履行，揆諸前揭規定及說明，自無關於侵權行為規定之適用，原告依據民法第184條第1項規定，請求被告給付上開空污費用，自亦屬無據。
五、從而，本件原告依據系爭契約第3條、民法第505條第1項規定，請求被告給付工程款129萬1844元，及依民法第179條、第184條第1項規定請求被告給付空污費1萬3648元，核均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年8月30日
工程法庭法官李桂英以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年8月30日
書記官郭書妤