裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2957號刑事判決
裁判日期：民國97年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2957號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○指定辯護人扶助律師廖于清律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3788號，中華民國97年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第6564號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
丁○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年陸月。扣案甲基安非他命壹包（驗餘重零點貳捌玖公克）沒收銷燬之，扣案上開甲基安非他命外包裝袋壹個、00000000000號SIM卡壹張，均沒收。
事實
一、丁○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條所規定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國96年3月14日以簡訊邀約丙○○以新臺幣（下同）3,000元之代價向其購買1公克甲基安非他命，惟因丙○○已戒除毒癮，接到上開簡訊後深覺煩擾，決定報警處理，先於96年3月16日以0000000000號行動電話撥打至丁○○所有並使用之0000000000號行動電話，約定購買2,000元之甲基安非他命，並於臺北縣土城市○○路○段○○○號附近交易，丙○○隨即報警，由警方陪同前往上開乙○○○進行交易，嗣於96年3月16日凌晨1時30分許，丁○○攜帶甲基安非他命1包（毛重0.3公克，取樣0.011公克鑑驗用罄，驗餘0.289公克）到上址，正要交付予丙○○時，為警當場查獲，而販賣未遂，並扣得上開甲基安非他命1包、門號0000000000號SIM卡1張（手機因有損壞，警方未扣案，而丁○○已將之丟棄），始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）辯護人辯稱：證人丙○○警詢之陳述，無證據能力等語，然查：證人丙○○於原審經交互詰問，上開警詢筆錄並經原審辯護人援引彈劾（原審卷第85頁），則此一警詢筆錄，自屬原審交互詰問之一部分，當有證據能力，惟未免援引周折，逕引其原出處，是辯護人此部分所辯，尚有誤會。
（二）有關扣案毒品等物，係警方依法搜索扣押，有自願接受搜索同意書、搜索扣押筆錄在卷可參（偵卷第38，41-42頁），另臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（偵卷第82頁），係依法接受委託鑑定，均有證據能力，合予敘明。
（三）有關證人丙○○於檢察事務官處之陳述，為審判外陳述，辯護人否認其證據能力，尚非無據。
二、訊據上訴人即被告丁○○否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：是證人丙○○打電話找伊，要一起向證人丙○○之朋友「 小偉 」購買安非他命，但因為伊還有一些甲基安非他命，所以才與丙○○在電話中約定一起施用甲基安非他命，丙○○表示用完後再一起去找「小偉」購買，並沒有販賣甲基安非他命給丙○○云云，經查：
（一）有關被告於上開時地販賣甲基安非他命予證人丙○○等情，業據證人丙○○於警詢稱：前天（96年3月14日）被告傳簡訊找我是否需要安非他命，所以約在臺北縣土城市○○路○段○○○號交易，購買0.7公克，2,000元。被告正要交給我，就被警方查獲，所以我身上沒有安非他命等語（偵卷第19-20頁），於偵訊證稱：警詢所述實在，96年3月14日被告打電話說，她那裡安非他命一克算3000元，我打電話問她有沒有賣，她說剩0.7公克，算2,000元等語（偵卷第72-73頁），於原審證稱：96年3月15日被告傳簡訊給伊，說一包甲基安非他命收3,000元，當時因已經把毒品戒掉了，收到簡訊後覺得很煩，就先聯絡被告後，再去找警方，告訴新店分局雙城派出所警員戊○○關於被告傳簡訊之事。是用自己所使用之0000000000號行動電話撥打被告電話，被告親自接的電話，當時是說要買1克之甲基安非他命，但被告表示其數量不夠，只有0.7公克，要賣2,000元，雙方約定在臺北縣土城市○○路○段○○○號見面，正要交付2,000元時，警察就過來了等語（原審卷第81、82、8
4、115頁），核與證人即新店分局雙城派出所警員戊○○於原審證稱：96年3月16日約晚上十二時後，證人丙○○來告知，說有收到被告要販賣毒品的簡訊，與被告已經約好地點要交易毒品等，就和證人丙○○一起出發到乙○○○；到達臺北縣土城市○○路○段○○○號附近時，有看到被告傳給證人丙○○的簡訊，內容為被告手邊有「硬的」要不要之類等語（本院卷第108-110頁），並有透明結晶1包（毛重0.3公克，取樣0.011公克鑑驗用罄，剩餘0.289公克）、0000000000號SIM卡1張扣案可佐，而該透明結晶1包，經鑑驗確為第二級毒品甲基安非他命，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（偵卷第82頁），是證人丙○○證詞，即有證據可佐，堪予採信，此部分事實堪予認定。
（二）至於證人丙○○有關傳簡訊時間，於警詢或稱3月14日；於原審或稱：3月15日，另於偵訊稱：3月14日打電話等，是有出入之處，然人之記憶能力，隨時間之經過，而對事情之枝節，尤其是確切時間、或事物之先後順序等，不免模糊混淆，而證人丙○○對於被告有傳輸簡訊等情，堅定不移，且有證人戊○○證述可佐，堪認有此情節，不以能日期之出入，而認其所述不可採，惟綜合證人丙○○上開說辭，應以3月14日傳簡訊，為可採，蓋其於警偵訊均指是3月14日，而其時距案發較近，記憶較清晰，再者其於偵訊固稱打電話，然衡諸傳簡訊亦是利用手機為之，參酌其於警詢及原審均指是傳簡訊，因認以傳簡訊為可採。
（三）被告辯稱：丙○○撥打電話係為邀約一起向「小偉」購買甲基安非他命乙節，為證人丙○○所否認（原審卷第85頁），且被告於警詢稱：丙○○以0000000000號行動電話撥打我的0000000000號行動電話聯絡，請我拿安非他命給她，我說本身沒有2,000元的量，我叫丙○○一起到中和市找「小偉」的男子購買等語（偵卷第9-10頁），於偵訊改稱：丙○○一直打電話給我，要我幫忙調安非他命，我不理她，後來沒有辦法，我打電話給壹個朋友，說丙○○想要吸食器與安非他命，我朋友用手提袋拿過來後，我就和甲○○騎車到中央路4段那邊，正要拿甲基安非他命和吸食器給丙○○，警察就過來了等語（偵卷第75頁），於原審稱：丙○○在96年3月15日晚上一直打電話給我，表示想調甲基安非他命，我說這邊沒有，她說叫我先出錢，陪她去她朋友那邊拿甲基安非他命等語（原審卷第86頁），究係由友人到場提供安非他命？或欲與證人丙○○共同前往向「小偉」之人購買甲基安非他命？或由被告先出錢購買？等情，前後供述不一，實難輕信，又無證據可佐，自不足採。
（四）辯護人辯稱：證人丙○○、戊○○對於證人丙○○於何處撥打電話予被告談論交易安非他命，及於何處出示簡訊等，二者陳述，有所矛盾，又被告若有傳輸販賣安非他命之簡訊予證人丙○○，以證人戊○○辦案經驗，豈有不將該簡訊內容拍照或紀錄以作為證據之理？再者證人丙○○證稱被告欲販賣其0.7公克安非他命，但本件卻僅扣得毛重
0.3公克之安非他命1包，顯見其二人所述不足採信等語。經查：①證人丙○○、戊○○二人對於證人丙○○係自行撥打電話與被告聯絡交易安非他命事宜後，再前往找警員一同前往現場，或證人丙○○係於警局中撥打電話聯絡被告後再與警員前往現場，及證人丙○○係在警局或查獲現場出示該簡訊內容予證人戊○○觀看等節，固有出入，然衡情，人之記憶能力，因人而異，且隨時間之經過，而對事情之枝節，尤其是確切時間、或事物之先後順序等，益易模糊混淆，而證人丙○○、戊○○對於被告有傳輸簡訊予證人丙○○，雙並約定交易甲基安非他命之時間、地點等情之重要內容證述則均一致，尚難因對於確切時間、先後順序等枝微情節之不同，而認其等證述不可採。②至於證人丙○○證述與被告約定交易重量0.7公克之甲基安非他命等語，與嗣後扣案之0.3公克甲基安非他命重量，確有不符，然證人丙○○於交易中，係屬買受者，可得確定者為其必須交付被告2,000元以取得安非他命，但對於出售者即被告是否如約攜帶足量0.7克安非他命？則非證人丙○○所得掌握確定，因此，不能以證人丙○○證述欲購買之重量與扣案安非他命重量不符，遽認其證述不可採，何況，倘證人丙○○係聯合警員誣陷被告，然警員明知自被告處查扣之安非他命重量為毛重0.3公克，則證人丙○○自應配合查扣之安非他命重量，而證述於電話中與被告約定購買0.3公克之安非他命即可，豈會為與扣案安非他命重量不符之陳述？由此益足認證人丙○○之證詞，並非攀誣。③至於警員戊○○固未採集簡訊，然被告確曾傳輸販賣安非他命訊息予證人丙○○之簡訊，此業據證人丙○○、戊○○證述屬實，互核相符，自堪採信，雖警員未採證，然證人戊○○證稱：證人丙○○在警局時表示時間很趕，怕到現場時被告已經走掉了，因警局到現場有一段距離，怕過去現場會來不及，所以一時疏忽就沒有對簡訊採證，後來在派出所對證人丙○○製作筆錄時，沒注意到要對簡訊做採證動作，這是我的疏忽等語（原審卷第110-112頁），是證人戊○○疏未對該簡訊予以採證，其疏失不可謂輕，然不能以其疏失，即認證人丙○○、戊○○證述簡訊等情不可採。綜上，辯護人所辯，尚有誤會。
（五）被告及辯護人辯稱：被告並無販賣意思，是丙○○一直打電話，為陷害教唆乙節，然本件是被告先傳簡訊予證人丙○○已如前述，顯與陷害教唆不同，且被告自承：與丙○○係在北所勒戒的獄友，是她接我出所，大家感情不錯等語（本院卷第62頁末行至背面），衡情證人丙○○自無攀誣被告之必要，是此部分所辯不足採。
（六）至於證人甲○○於偵訊證稱：我載丁○○過去，丙○○打電話催丁○○過去，丙○○有吸安非他命，打電話叫丁○○救她，然後丁○○是要拿安非他命給丙○○。丁○○跟丙○○並沒有講到買或賣等語（偵卷第74頁），前段僅陳述被告欲交付毒品之客觀情事，似不知交付原因，亦難認有利或不利被告，而其後段所謂：被告與丙○○沒有講買賣乙節，然則毒品買賣，本係違法，不欲人知，證人甲○○豈會知曉？何況，被告與丙○○係以電話聯繫，證人甲○○如何能知？是其所陳非買賣乙節，有違常情，且與上開證據不符，不能採信。因此，被告及辯護人聲請再傳喚證人甲○○，即無必要。
（七）按毒品安非他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。而依卷附被告前案紀錄表之記載，被告有多次違反毒品危害防制條例前科，其對於安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，雖無從證明被告自不詳管道取得第二級毒品安非他命係為販賣圖利而販入者，然於持有過程中，將第二級毒品安非他命販賣給他人，若非有利可圖，被告豈有犯險交付毒品安非他命之意願？是被告賣出第二級毒品安非他命，應有賺取相當利潤，堪認係意圖營利。
綜上，被告所辯，不足採信，事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。①被告於販賣交付毒品前，即為警查獲，為未遂，應依法減輕其刑。②被告販賣安非他命前後持有之行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟無證據足證被告自不詳管道取得第二級毒品安非他命係為販賣圖利而販入者，因此，其將安非命他販賣交付前，即遭查獲，為販賣未遂，原審誤為既遂，尚有未洽，被告上訴否認犯行，固無理由，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，亦難認有理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬不能維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告販賣毒品，侵害社會法益，影響他人健康，惟販賣數量不大，及犯後否認之態度等一切情況，量處如主文第二項所示之刑。扣案安非他命1包（驗餘重0.289公克），為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之（至於鑑驗耗損之甲基安非他命因已滅失，爰不另為沒收）；扣案之上開甲基安非他命外包裝袋1個，為被告所有，且係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，另扣案門號0000000000號SIM卡1張，均為被告所有，業據被告供陳在卷，且用以聯絡本件販賣安非他命，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。至於，未扣案手機，被告供稱已丟棄等語，已不存在，且非違禁物；另扣案之甲基安非他命殘渣袋1個、吸食器1個，無證據足證與被告販賣甲基安非他命之犯行有關，又被告販賣甲基安非他命尚未收取對價2,000元，即為警查獲，故無犯罪所得，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項，第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段，第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國97年8月15日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官陳健順法官周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國97年8月15日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。