裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第268號刑事判決
裁判日期：民國97年01月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第268號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第281、95年度偵字第11548號），被告就犯罪事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○所犯如附表編號2、4所示施用第一級毒品之罪，均累犯，各處如附表編號2、4所示之刑；各減為如附表編號2、4所示之刑；所犯如附表編號1、3所示施用第二級毒品之罪，均累犯，各處如附表編號1、3所示之刑；各減為如附表編號1、3所示之刑；應執行有期徒刑捌月。扣案如附表編號2、4所示海洛因各壹包，均沒收銷燬之；如附表編號2、4所示裝海洛因之包裝袋各壹只與附表編號1所示吸食器壹組均沒收。
事實
一、甲○○前因違反懲治盜匪條例，經判處有期徒刑8年確定，嗣因違反肅清煙毒條例與麻醉藥品管理條例，經分別判處有期徒刑3年4月與4月確定，以上三罪經定執行刑11年4月，於民國（下同）84年1月28日假釋出獄，甫於91年4月12日假釋期滿。又於93年間，因施用毒品，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定送強制戒治，於94年7月8日停止強制戒治併付保護管束，於94年12月22日保護管束期滿視為執行完畢，經台灣台南地方法院檢察署檢察官於94年7月12日以94年度戒毒偵字第141號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，於前開刑罰與強制戒治處分執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於如附表1、3所示時、地，分別施用第二級毒品安非他命，於如附表編號2、4所示時、地，分別施用第一級毒品海洛因。 嗣經警 分別於95年5月9日下午5時10分許，在台南縣仁德鄉仁愛村760號查獲如附表編號1、2犯行，於96年1月14日凌晨2時許，在台南市○區○○路與新義路口附近，查獲如附表編號3、4之犯行。
二、案經台南市警察局第六分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告甲○○所犯上開施用第一級毒品海洛因罪，並非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑三年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先說明。
二、上揭事實，業據被告 梁銘益 於警詢、偵查與本院審理時分別坦承不諱，各該施用毒品犯行分別有如附表編號1、2、3、4證據欄所示之尿液對照表與尿液檢驗報告、搜索扣押筆錄、扣案吸食器、毒品海洛因與毒品檢驗鑑定報告等在卷可佐，被告分別施用第一級、第二級毒品犯行，均堪予認定。
三、被告於附表1、2行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年
7月1日施行，依修正後刑法第2條第1項明定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，修正後刑法第11條明定「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，上開修正後刑法第2條第1項為新舊法比較適用之準據法，修正後刑法第11條為刑法總則規定適用之依據，其本身均無關行為可罰性要件之變更，均非屬刑罰法律變更，無比較新、舊法問題，應逕適用修正後之規定。又新、舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。另從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈠關於累犯之規定：
關於刑法第47條累犯之規定，不論依修正前刑法第47條，或修正後刑法第47條第1項之規定，被告於前案有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件附表1、2所示有期徒刑以上之罪，均符合累犯要件，新法規定並未對被告較為有利，應逕依修正前刑法第47條規定，論以累犯。
㈡定應執行刑部分：
依修正前刑法第51條規定:「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者:」，其中第5款規定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；依修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾三十年。」，比較新、舊法結果，如依舊法最高可宣告有期徒刑二十年，如依新法最高可宣告有期徒刑三十年，是依舊法規定定應執行刑較有利於被告。又裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈢沒收部分：
關於刑法第38條沒收之規定，因主刑未修正，依從刑單獨比較，不論依修正前刑法第38條或修正後刑法第38條之規定，如附表編號1所示安非他命吸食器、編號2所示海洛因外包裝袋，均符合沒收要件，修正後刑法第38條規定並未較有利於被告，應逕依修正前刑法第38條規定宣告沒收。
㈣綜上，經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依前揭最高法院
決議及修正後刑法第2條「從舊、從輕」原則，就被告所犯附表1、2所示之罪，應適用被告行為時之法律，即修正前刑法相關規定，予以論處。至被告所犯附表3、4所示之罪，其犯罪時間均在刑法修正之後，應逕依修正後刑法相關規定論處，已不生新、舊法比較問題。
四、查海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，核被告就附表編號2、4所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，被告就附表編號1、3所為，核係分別犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告非法持有第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之低度行為，均為其進而施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開4罪間，犯意各別，應予分論併罰。經查，被告前因違反懲治盜匪條例，經判處有期徒刑8年確定，嗣因違反肅清煙毒條例與麻醉藥品管理條例，經分別判處有期徒刑3年4月與4月確定，以上三罪經定執行刑11年4月，於84年1月28日假釋出獄，甫於91年4月12日假釋期滿視為執行完畢。被告嗣因施用毒品，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定送強制戒治，於94年7月8日停止強制戒治併付保護管束，至94年12月22日保護管束期滿視為執行完畢，經台灣台南地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第141號為不起訴處分確定。有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。被告於前案刑罰執行完畢暨強制戒治期滿後五年以內再犯有期徒刑以上本件附表所示施用毒品4罪，均為累犯，就附表編號1、2之罪，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑，就附表編號3、4之罪，應依修正後即現行刑法第47條第1項之規定加重其刑。審酌被告於強制戒治後，再犯本件施用毒品罪，顯見其戒癮之意志力甚為薄弱，復審酌其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，其多次施用毒品，在性質上屬自我戕害身心健康之行為，對社會大眾尚不致造成重大危害及其犯罪動機、目的、手段、國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如附表編號1、2、3、4所示之刑。
五、末案被告所犯如附表所示4罪之犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯施用第一級、第二級毒品罪核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定相符，均應依同條例第7條之規定減其宣告刑之二分之一，並依同條例第10條第1項與修正前刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。另如附表編號1所示扣案安非他命吸食器1只，為被告所有且供施用毒品之用，業據被告供述在卷（參見95年偵字第11548號卷第35頁），應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；附表編號2所示扣案海洛因1包（驗後淨重1.456公克）、編號4所示扣案海洛因1包（淨重0.33公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。至上開扣案裝海洛因之空包裝袋2只，均為被告所有且供施用第一級毒品海洛因所用之物，其中附表編號2所示包裝袋應依修正前刑法第38條第1項第2款宣告沒收，附表編號4之包裝袋則應依修正後刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至扣案磨粉機1台與自該磨粉機刮出之不明粉末1包（標示含袋重2.6公克），經鑑驗該不明粉末未檢出毒品成分，已據高雄醫學大學附設中和紀念醫院以96年12月10日高醫附科字第0960003872號函覆暨檢送檢驗報告附卷，既非毒品，且無事證足資證明與被告本件施用毒品有何關連，爰不併為沒收之論知，附此說明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款，修正後刑法第47條第1項、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國97年1月16日
刑事第五庭法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉仲文中華民國97年1月17日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
┌────────────────────────────────────────┐│附表（96年度訴字第268號）│├──┬──────────┬────────┬────────┬────────┤│編號│犯罪時、地與行為態樣│查獲時、地│證據│罪名與宣告刑│├──┼──────────┼────────┼────────┼────────┤│1│95年5月6日中午，在台│95年5月9日17時10│1.被告於偵查、本│甲○○施用第二級│││南縣仁德鄉仁愛村760│分，在台南縣仁德│院審理時之自白│毒品，累犯，處有│││號住處，將第二級毒品│鄉仁愛村760號為│。│期徒刑肆月；減為│││安非他命置於玻璃燈泡│台南市警察局第六│2.95年5月9日搜索│有期徒刑貳月。│││吸食器內，點火燒烤燻│分局人員查獲│扣押筆錄、扣案│扣案玻璃燈泡吸食│││成煙霧後吸食││吸食器1組│器壹組沒收。│││││(以上參見本院卷││││││、95年度偵字第││││││11548號偵查卷、││││││警卷)││├──┼──────────┼────────┼────────┼────────┤│2│95年5月9日上午10時許│95年5月9日17時10│1.被告於偵查、本│甲○○施用第一級│││，在台南縣仁德鄉仁愛│分，在台南縣仁德│院審理時之自白│毒品，累犯，處有│││村760號住處內，以注│鄉仁愛村760號為│。│期徒刑柒月；減為│││射方式施用第一級毒品│台南市警察局第六│2.95年5月9日搜索│有期徒刑叁月又拾│││海洛因│分局人員查獲│扣押筆錄、扣案│伍日。│││││海洛因1包（標│扣案海洛因壹包沒│││││示含袋重2公克│收銷燬之（驗後淨│││││）。│重為1.456公克）│││││3.高雄醫學大學附│、空包裝袋壹只沒│││││設中和紀念醫院│收。│││││就上開毒品海洛││││││因之檢驗報告││││││(以上參見本院卷││││││、95年度偵字第││││││11548號偵查卷、││││││警卷)││├──┼──────────┼────────┼────────┼────────┤│3│96年1月12日晚間10時│96年1月14日凌晨2│1.被告於警詢、偵│甲○○施用第二級│││至12時，在台南市中華│時許，在台南市南│查與本院審理中│毒品，累犯，處有│││南路一段120號住○○○區○○路與新義路│之自白。│期徒刑伍月；減為│││，將第二級毒品安非他│口附近，為台南市│2.96年1月14日採│有期徒刑貳月又拾│││命置於玻璃燈泡內，點│警察局第六分局人│尿尿液對照表、│伍日。│││火燒烤燻成煙霧後吸食│員查獲│正修科技大學超││││││微量研究科技中││││││心尿液檢驗報告││││││(以上參見本院卷││││││、96年度毒偵字第││││││281號偵查卷、警││││││卷)││├──┼──────────┼────────┼────────┼────────┤│4│96年1月13日晚間8時許│96年1月14日凌晨2│1.被告於警詢、偵│甲○○施用第一級│││，在台南市○○○路一│時許，在台南市南│查與本院審理時│毒品，累犯，處有│││段120號住處內，○○○區○○路與新義路│之自白│期徒刑捌月；減為│││射方式施用第一級毒品│口附近，為台南市│2.96年1月14日搜│有期徒刑肆月。│││海洛因│警察局第六分局人│索扣押筆錄、扣│扣案海洛因壹包（││││員查獲│案海洛因1包(標│淨重零點叁叁公克│││││示含袋重0.6公│）沒收銷燬之、空│││││克)│包裝袋壹只沒收。│││││⒊96年1月14日採││││││尿尿液對照表、││││││正修科技大學超││││││微量研究科技中││││││心尿液檢驗報告││││││⒋法務部調查局就││││││上開毒品海洛因││││││鑑定書一紙。││││││(以上參見本院卷││││││、96年度毒偵字第││││││281號偵查卷、警││││││卷)││└──┴──────────┴────────┴────────┴────────┘