裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第1123號民事判決
裁判日期：民國103年03月31日
裁判案由：侵權行為損害賠償等
臺灣臺南地方法院民事判決101年度訴字第1123號原告 胡雅貞 訴訟代理人 何冠慧 律師被告棕櫚泉一期管理委員會法定代理人 許明榮 訴訟代理人 涂欣成 律師
洪梅芬 律師上一人複代理人 李政儒 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，本院於民國103年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰零肆萬零陸佰貳拾元及自民國一０一年九月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣陸拾捌萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰零肆萬零陸佰貳拾元為原告預供擔保或提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國99年1月間購買門牌臺南市○○區○○○街○○巷
○○號底1樓之1、2、3、5至之9房屋（下稱系爭房屋），5月間中華競技疊杯運動推廣協會（下稱疊杯運動推廣協會）總執行長 陳建川 前來系爭房屋，雙方經協商後同意以月租14萬元承租，然再次前往系爭房屋，陳建川發現有漏水痕跡，遂約定待修復後隨即承租。原告隨即通知被告，被告亦坦承漏水原因，被告於同年10月中旬僱工修繕，然修繕後仍未修復，下雨仍有漏水情形，經原告再向被告反映未果，迄今漏水情形依舊，但被告卻無意修復其漏水及賠償漏水造成原告之損害。經原告委請銓益聯合工程有限公司（下稱銓益公司）釐清漏水原因為公共設施所致，依公寓大廈管理條例第12條規定，自應由被告負責修繕，經報價修復費用為新臺幣（下同）45萬1,000元，另自99年11月迄103年2月共40個月，原告受有相當於租金損害560萬元，或依土地法第97條規定，租用基地建築房屋之租金以不超土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，系爭房屋101年度核課現值為6,94萬4,400元，申報地價為65萬4,847元，系爭房屋位於永信國小附近，前作為補習班之用，交通便利、生活機能良好及當地一般租金行情等一切情狀，應以系爭房屋核課現值及其坐落基地申報地價總價額之年息百分之10計算，計算後為年租金為75萬9,924元，月租金為6萬3,327元，亦得做為計算損害賠償之依據，以上二者損害原告僅合計請求3,49萬5,700元。爰依公寓大廈管理條例第12條、民法第184條第1項、第191條、第767條第1項中段規定請求被告如數給付並自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息等語。
㈡並聲明：⑴被告應給付原告3,49萬5,700元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告為大廈管理委員會，僅有訴訟上為當事人之能力，並無
實體法上之權利能力，不能成為損害賠償之債的義務人。依最高法院102年度台上字第1195號民事判決意旨，公寓大廈管理委員會僅係區分所有權人會議之執行機構，並無實體法上之權利能力亦無侵權行為能力，被告不能成為損害賠償之債的義務人，應由區分所有權人全體負賠償責任，且被告得以原告欠繳之管理費及公共基金與原告之損害賠償債權主張抵銷。
㈡縱認被告於實體法上有權利能力，依公寓大廈管理條例第10
條規定及臺灣臺北地方法院90年度訴字第2531號民事判決意旨，原告有先為給付管理費之義務始得請求被告修繕系爭房屋，且原告不得主張同時履行抗辯。原告未繳納自99年5月起至103年3月止之系爭房屋管理費73萬0,380元及公共基金8萬元，合計81萬0,380元被告本無修繕系爭房屋漏水情形之義務，故原告以被告未為系爭房屋修繕致漏水為由請求損害賠償自無理由。
㈢依臺灣高雄地方法院93年雄小字第2108號民事判決意旨，管
理委員會僅代替全體住戶以收取之管理費來進行管理、維護、修繕之職務，並非以向個別住戶收取之管理費作為其完成修繕及管理任務之代價或以之為報償，在性質上與住戶所負之繳交管理費用之義務間，並不具有對價關係存在，即被告對原告並無法律上之修繕義務（債務）存在，是被告無需對原告負修繕義務，遑論請求侵權行為損害賠償。
㈣原告前有繳交99年4月前之管理費，被告在原告指出漏水處
後，隨即就原告所指示漏水處進行修繕，且已修繕完畢，共計花費修繕費用8萬2,000元。系爭房屋現今漏水係因原告就其餘漏水處拒絕配合被告修繕工程所致，原告已將系爭房屋通道封死，故被告根本無法得知系爭房屋現況，原告於99年10月後亦未再向被告反映系爭房屋有漏水之情形。被告已善盡善良管理人之責並無故意或過失，未對原告構成侵權行為。且依臺灣臺南地方法院101年度訴字第649號民事判決意旨，應認係原告拒絕受領致被告未為給付，被告未為系爭房屋修繕之行為，實因原告之拒絕及未為協力，不應由被告負遲延給付之責任，故本件有民法第217條與有過失之適用。㈤縱鈞院認原告得向被告請求系爭房屋無法出租之損害，惟原
告並無舉證證明系爭房屋確能出租及承租之期間為何，依證人陳建川證詞，系爭房屋當時並未完成租約，僅約定將來承租每月租金為6萬元。系爭房屋位處地下室，又係屋齡超過15年之老舊房屋，且係位於街巷中並未鄰近大馬路，附近僅有永信國小，生活機能非如原告所述交通便利、生活機能相當良好。原告縱受有租金之損害，以系爭房地101年核課現值及申報地價總價額之年息百分之10計算每月租金6萬3,327元顯屬過高，應酌減至年息百分之5以下計算為適當。原告所提報價單所列被告應負責修繕之社區範圍與永康地政事務所發文字號所測量字第0000000000號函文所認定被告之公用部分並非一致，其中報價單編號3、4、10-13皆非被告應負責之公用部分，故編號3、4、10-13之價金共13萬5,000元應扣除。報價單編號20、21、37、38、35、36、34部分係於「大樓l樓外側並未保存登記」非屬被告之公用部分，價金10萬4,000元應扣除。再者，依被告委由弘典工程行另行估價之結果，報價單編號8、20-44之總價金為16萬2,800元，再扣除報價單編號20、21、37、38、35、36、34之價金後為10萬6,300元。
㈥就臺灣省土木技師公會鑑定結果，被告意見分述如下：
⒈鑑定結果第㈠點之滲水痕跡係何時產生無法確定：鑑定結
果並未說明系爭建物滲水痕跡係何時所造成，依鑑定原因亦無法斷定滲水痕跡為何時所造成，故仍必須進一步就滲水痕跡產生時點進行判定，況本件現勘鑑定時點係在冬季，下雨天數極少，系爭建物如何發生漏水情形，故是否為99年修繕前留下之痕跡，如果是，則已修繕畢。此有調查之必要。又鑑定結果第㈠點所示滲水區域除附件5照片編號7逃生口下方、1○○○區○○○○道間）牆、照片編號31、32地下2樓部分係被告可能需負責處理之區域外，其餘所列滲水區域為原告須自行負責整修。
⒉系爭樓房何處為公設部分或專有部分，原告仍必須負民事
訴訟法第277條前段舉證之責：蓋依鑑定結果仍無法分辨何處為系爭樓房公設部分或專有部分，且被告就原告系爭樓房專有部分毋庸負責，自有釐清系爭樓房公設或專有部分之必要，且須由原告負舉證之責。
⒊系爭房屋位於地下1樓，並無外牆存在，僅有擋土防水功能
之連續壁，故鑑定結果附件五之照片編號3、10、11、31、32將連續壁更改名稱為外牆並非妥適，再者，系爭房屋連續壁部分縱有瑕疵滲水之情形而需整修，則連續壁部分係原告之專有部分，且係系爭房屋買受人即原告與出賣人兼連續壁建商之大日開發科技股份有限公司（下稱大日公司）間必須自行處理之範圍，與被告無涉。
⒋就鑑定漏水原因應屬原告或建商負責部份：就鑑定結果第
㈡點之2.3.4.5.6.7.（1）點，被告之意見如下：第2點部份：附件5照片編號9平頂開孔處水痕係原告專有部分，被告 無庸 負責。第3點部份：就照片編號4~6之排風管、17~18之排風管、20~21及37~38之一樓南面、北面通風口（排煙口）皆係原告專有部分，且現通風口已封死，被告無庸負責。第4點部份：就照片編號12平頂開孔處為原告專有部分，被告無庸負責。另就照片編號35、36部份原設計為逃生口，目前此部分上方在地面層中庭1樓已經2次施工予以封閉為地坪或花台之鑑定內容，經查係當時建商大日公司自行變更設計圖將逃生口封閉，故此一部分之漏水原因與被告無涉，再者，原告亦並未主張照片編號35、36部分有滲水情形。第5點部份：就照片編號8、34部分屬於原告專有部分，原告已自行修繕處理照片編號34之鐵門，可見鐵門部分確係原告之專有部分，且照片編號8之滲水痕跡係在原告修繕鐵門前時即存在，被告無庸負責。第6點部份：就照片編號3、10、11部分應為連續壁而非外牆，故屬原告與出賣人兼建商大日公司間必須自行處理之範圍，且連續壁為原告之專有部分，被告無庸負責。又照片編號31、32係位處地下2樓與系爭房屋無涉，惟被告會負起管理地下2樓之修繕責任，併此敘明。第7點（1）部份：就照片編號13~16平頂水管彎頭處、平頂管路部分係當初原告針對地下室之通風系統、排風管而私人設置，屬於原告專有部分，故此一部分應由原告進行整修，被告無庸負責。
⒌就鑑定漏水原因應屬被告負責部份：就鑑定結果第㈡點之1
、7（2）、8點，被告無爭議。第1點部份：系爭標的物確於85年間竣工，屋齡約16年，被告不爭執。第7點（2）部分，就照片編號22~29、39~43部分，被告會就各屋頂通風口
部分進行修繕。第8點部份：就照片編號19、44部分，被告會就地上二樓高度之管路彎頭滲水情形進行修繕。
㈦依臺南市永康地政事務所所測量字第0000000000號函文第2
點意旨，鑑定報告中地下1層平面圖中除標號8號照片所示漏水部分為公用部分須由被告依公寓大廈管理條例第10條第2項前段負責修繕外，其餘系爭房屋漏水之標號照片皆屬原告專有部分應依公寓大廈管理條例第10條第1項自行修繕並負擔費用，非屬被告應負責修繕之區域。又標號8號照片所示漏水部分之修繕費用依公寓大廈管理條例第10條第2項後段規定係因可歸責於區分所有權人即原告未繳納管理費之事由所致，則該修繕費用應由原告負擔。故依永康地政事務所函文結果，原告主張系爭房屋漏水係因被告管理系爭房屋不當請求侵權行為損害賠償及回復原狀之費用、租金損失等，顯無理由。
㈧答辯聲明：⑴駁回原告之訴。⑵若受不利益判決，願供擔保請准免假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於99年1月14日登記為坐臺南市○○區○○段○○○○號土
地（下稱系爭988地號土地）應有部分萬分之1431及其上208
5、2086、2087、2088、2089、2090、2091、2092建號建物即系爭房屋所有權人，有土地建物所有權狀可稽（見補卷第7-15頁）。
㈡被告為系爭房屋所在大廈成立之管理委員會。
㈢原告前透過訴外人 謝耀宗 告知被告棕櫚泉管委會關於系爭房
屋漏水情事，被告棕櫚泉管委會為此於99年7、8月間召開臨時會議，於99年10月間雇工修繕原告指稱大廈公共設施漏水處，支出8萬2,000元。
四、本件爭點：㈠是否被告棕櫚泉管委會僅具備訴訟上當事人能力，而不具備實體法上侵權行為能力，故非得為侵權行為損害賠償之義務人？㈡是否原告未繳納99年5月至101年9月系爭房屋管理費45萬0,660元及公共基金8萬元，故被告得不負修繕系爭房屋漏水義務之損害賠償責任？㈢系爭房屋是否因大廈公用部分漏水導致原告所有系爭房屋受所有損害，而該當侵權行為？此損害之必要修復費用為何？是否併有所失利益損害？原告得請求被告賠償金額若干？㈣99年10月修繕完畢後，原告仍指系爭房屋漏水，惟拒絕配合被告將系爭房屋內櫃子搬離，導致被告不能檢查確定漏水原因而就所失利益部分與有過失？茲論斷如下：
㈠按依公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管委會係由區分所
有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。然現今社會生活中，以管委會之名義為交易者比比皆是。於民事訴訟法已有第40條第3項：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」規定之外，公寓大廈管理條例更於第38條第1項明文規定：「管理委員會有當事人能力」，明文承認管委會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權；並於同條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22條第1項、第2項、第33條第3款但書，規定其於實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管委會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權。故管委會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依上開同條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管委會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費（最高法院98年度台上字第790號判決參照）。是法院對於公寓大廈管理委員會所為命其應負侵權行為責任之確定判決，該權利義務應即歸屬於其構成員即全體區分所有權人。本件原告以管委會為被告，而不以區分所有權人為被告請求損害賠償，依上開說明，於法並無不合，被告抗辯其無權利能力，不得對其請求侵權行為損害賠償云云，殊非可取。
㈡次按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙
方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例參照）。公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管理委員會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，故管理委員會實係承全體住戶之委任處理事務。而由同法第36條關於管理委員會職務之規定，並參酌同法第37條至第39條等規定內容，亦可知管理委員係受住戶選任，承全體住戶之委任處理事務，對全體區分所有權人負擔管理義務，應對區分所有權人會議負責。至於區分所有權人負有繳納管理費之義務，乃基於公寓大廈管理條例、規約規定或協議等關係而生。顯然管理委員會執行管理職務，與區分所有權人繳納管理費之義務，並非源於同一雙務契約而生，二者並非立於互為對待給付之關係，自不發生同時履行之抗辯。況本件原告除主張依公寓大廈管理條例第12條規定請求被告負擔維修系爭房屋漏水之費用外，並本於侵權行為法律關係請求被告負損害賠償責任，此與區分所有權人繳納管理費義務，更無何互為對待給付之關係，是被告抗辯原告未繳管理費及公共基金，伊得不負分擔維修系爭房屋漏水費用義務及損害賠償責任云云，並不足採。
㈢查系爭房屋有多處積水及漏水痕跡，業經本院會同兩造勘驗
確實，有勘驗筆錄在卷可佐（見訴卷第103-104頁）。經本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定系爭房屋漏水處所及其原因如下：⑴地下1樓管道間牆、平頂開孔處有滲水痕（照片編號2、9），造成原因：原設計為逃生口，目前此部分上方在地面層中庭設有通氣窗及平台，平台有裂縫且構造位置易積水。研判可能因天雨等原因，雨水經由通氣窗縫隙、平台裂縫滲流入地下1樓。⑵地下1樓平頂排風管周邊有滲水痕或其下方地坪有濕漬情形（照片編號：4-7、17-18），造成原因：原設計上方在地面層1樓為排煙口，目前設有通氣窗及平台（照片編號：20、21、37、38）。通氣窗設有阻隔設施，惟部分通氣窗或阻隔設施有破損、欠缺之情形。平台周邊部分區域有施作防水。研判可能因通氣窗或阻隔設施有破損欠缺，或防水效果不充份，雨水經由破損、縫隙處滲流入地下1樓。⑶地下1樓逃生口下方地坪濕漬、平頂開孔處滲水痕（照片編號7、12），造成原因：原設計為逃生口，目前此部分上方在地面層中庭1樓已經2次施工予以封閉為地坪或花台（照片編號35、36）。研判可能因2次施工，前後施工界面處防水效果不佳或有縫隙，雨水、花台處水龍頭取水時溢流出之水源等經由孔隙、縫隙處滲流入地下1樓。⑷地下1樓樓梯底板滲水痕（照片編號8），造成原因：此區域往地面層1樓樓梯通道有捲門連接室外，捲門上方有雨遮，惟側邊無雨遮。研判可能因天雨，雨水由側面淋向捲門，經由門縫處匯流入地下1樓。⑸地下1樓外牆有滲水情形（照片編號3、10、11），造成原因：地下1樓外牆雖有粉刷，但發現有滲水情形，牆裂縫處尤為嚴重。未粉刷之地下2樓（目前作為停車場使用），其外牆滲水情形甚為明顯（照片編號31、32）。研判屋齡約16年，其地下室外牆防水可能因自然老化、地震等因素，致防水效果減損，且外牆結構體因前述因素產生裂縫。地下水經由外牆防水效果不佳或結構體裂縫、孔隙處滲流入地下1樓內部。⑹地下1樓平頂管路、管路彎頭、管路封頭處滲水（照片編號13-16），造成原因：研判屋齡約16年，可能因地震、自然老化等因素，致管路彎頭接縫、封頭接縫鬆落造成滲水。另地上建築物部分，某些屋頂通風設施部分區域地坪隔熱磚表面有施作防水，某些屋頂通風設施周邊地坪未施作防水（照片編號22-29、39-43），雨水可能經由未施作防水之區域或防水效果不佳之區域滲入，亦會造成管路外部滲水之情形。⑺地下1樓垃圾管道間（挑空區）牆滲水情形（照片編號19），造成原因：此挑空區域上方約在「地上2樓高度之管路彎頭」有滲水情形（照片編號44），研判此為造成該區域牆滲水之原因，有該公會102年1月23日（102）省土技字第343號函附鑑定報告書在卷可考（見訴卷第41頁、報告書外放）。又上開漏水位置為系爭房屋地面層1樓通氣窗、1樓中庭樓版2次施工處、1樓樓梯捲門門縫、地下室外牆、地下1樓平頂管路等，初步認定似係供公同使用，而屬共用部分等語，亦有該公會102年6月26日（102）省土技字第2724號函在卷可參（見訴卷第83-84頁）。再經本院函請臺南市永康地政事務所逐項說明前揭臺灣省土木技師公會鑑定報告所指系爭房屋漏水原因位置係屬大廈之專有部分或共用部分，答覆略以：鑑定報告⑴、⑵、⑶、⑸、
⑹、⑺中(照片)編號2、9、4-7、17-18、7、12、3、10、11、13-16、19係為永信段2085建號（永信段0000-0000建號已合併於2085建號）專有部分，鑑定報告⑷、⑸中(照片)編號
8、31、32係為永信段2306建號屬公用部分，⑹、⑺中(照片)編號22-29、39-43、44係為永信段0000-0000建號亦屬公用部分，另鑑定報告⑵、⑶、⑷中(照片)編號20、21、37、38、35、36、34係於大樓1樓外側並未保存登記，有臺南市永康地政事務所102年12月30日所測量字第0000000000號函在卷可稽（見訴卷第192頁）。審酌鑑定報告⑵、⑶、⑷、⑹、⑺記載及照片編號20、21、37、38、35、36、34、22-29、39-43、44係指漏水原因所在，其中照片編號22-29、39-4
3、44之漏水原因係在永信段0000-0000建號屬共用部分，另照片編號20、21、37、38、35、36、34係於大樓1樓外側並未保存登記，並參以公寓大廈管理條例第8條第1項規定，公寓大廈周圍上下、外牆面等，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，應依法令規定辦理，及受報備主管機關之規約或區分所有權人會議決議限制，公寓大廈周圍上下、外牆面等之使用既須經區分所有權人決議，應屬共用部分，則鑑定報告⑵、⑶、⑷、⑹、⑺所載系爭房屋漏水原因均係因大廈共用部分瑕疵所致，洵堪認定。又鑑定報告照片編號2、9為系爭房屋漏水地點，而其漏水原因則係上方在地面層中庭所設通氣窗及平台，因平台有裂縫且構造位置易積水，可能因天雨等原因，雨水經由通氣窗縫隙、平台裂縫滲流入地下1樓，而該地面層中庭設置通氣窗及平台係在大樓外側，顯非專有部分，參酌永康地政回函，位置類似之照片編號20、21、37、38、35、36、34係於大樓1樓外側並未保存登記，堪認鑑定報告⑴所載系爭房屋漏水原因亦係因大廈共用部分瑕疵所致。再鑑定報告⑸所載漏水位置係在地下1樓外牆，前開永康地政事務所回函雖指相片編號3、10、11為永信段2085建號專有部分，惟此相片係顯示專有部分內牆現況，鑑定報告係參酌此現況研判地下1樓滲水原因係外牆滲水，堪認此亦屬大廈共用部分瑕疵所致。前揭臺灣省土木技師公會亦同認系爭房屋漏水位置包括系爭房屋地面層1樓通氣窗、1樓中庭樓版2次施工處、1樓樓梯捲門門縫、地下室外牆、地下1樓平頂管路等均係供公同使用，而屬共用部分，原告主張鑑定報告⑴、⑵、⑶、⑷、⑤、⑹、⑺所載系爭房屋漏水原因係因大廈共用部分瑕疵所致，應可採信。㈣按「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由
工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。」，民法第191條第1項定有明文。又民法第191條第1項所謂設置有欠缺，係指土地上之建築物或其他工作物，於建造之初即存有瑕疪而言。所謂保管有欠缺，係指於建造後未善為保管，致其物發生瑕疪而言（最高法院50年台上字第1464號判例參照）。本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定系爭房屋漏水處所及其原因結論如上述，被告抗辯上開鑑定報告⑴地下1樓管道間牆、平頂開孔處有滲水痕（照片編號2、9），為其99年10月進行修繕前殘留痕跡，該處漏水已修繕云云，參酌臺灣省土木技師公會具備專業能力，應能判斷該處漏水是否已經修繕及是否仍有漏水情形，而鑑定報告已詳細說明該處漏水所在及原因，自屬可信，被告就其抗辯該處漏水已經修繕完畢之有利於己之事實並未舉證證明，自無從遽信。又被告並未舉證證明就前開大廈公用部分之保管並無欠缺，或於防止損害之發生已盡相當之注意，自應依民法第191條第1項規定對於原告負損害賠償責任。原告主張系爭房屋修補費用需45萬1,000元，被告則稱修補費用為30萬3,600元，分別有兩造各自提出廠商報價單在卷可佐（見訴卷第210-211、226-227頁）。參酌兩造各自提出報價單之項目名稱均相同，項目共計44項，原告提出廠商估價單就其中43項列計金額，被告提出廠商估價單僅就其中28項列計金額，既有部分項目未經列計修補費用，該被告所提報價單自不能認為全部修復費用所需。原告主張系爭房屋修復費用為45萬1,000元，即屬可採。
㈤按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限。」，「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，民法第216條第1項、第2項定有明文。所謂所失利益，係指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例參照）。又所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決參照）。查證人陳建川證稱：伊係疊杯運動推廣協會執行長，該協會於99年10月間有打算要承租原告所有系爭房屋，第一次來看系爭房屋時，發現空間大，但是有潮濕，當時會想要承租，因有補習班立案過，承租後，利用會比較方便，後來伊覺得裡面很潮濕很臭，故未訂立租約，當時與屋主有提到月租6萬元，此租金數額係屋主提出來，伊當時知道租金差不多6萬元，所以下來看房屋，印象中當時雙方談的時候，租金就是6萬元，但雙方就租金部分尚未達成一致，當初伊有說如果現場都弄好就會承租等語（見本院卷第141-142頁）。原告與陳建川所代表之疊杯運動推廣協會確有商議租賃事宜，足見原告於99年10月確有出租系爭房屋計畫，但因系爭房屋潮濕很臭而未能締結租約，系爭房屋現仍有前述漏水滲水情事，顯然原告雖曾於99年10月間雇工修繕，但並未完全修復瑕疵。原告主張因系爭房屋漏水污損不能使用，致其受有99年11月至103年2月相當於租金之損害，即屬有據。又依證人陳建川證詞，系爭房屋出租行情應為每月6萬元，得據為系爭房屋因漏水污損不能使用所受相當於租金損害之標準，原告主張其受有所失利益租金損害每月為14萬元云云，自非可採。又本件系爭房屋現實出租行情既經認定如上，即毋庸依土地法第97條第1項規定推估系爭房屋租金標準。依系爭房屋每月租金6萬元計算結果，原告自99年11月至103年2月共計40個月相當於租金之損害為240萬元。合計原告得請求被告賠償損害為285萬1,000元（451,000元＋2,400,000元＝2,851,000元）。
㈥按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當（最高法院96年度台上字第2324號判決參照）。被告抗辯99年10月修繕完畢後，原告仍指系爭房屋漏水，惟拒絕配合被告將系爭房屋內櫃子搬離，導致被告不能檢查確定漏水原因而就所受損害與有過失云云。惟查，證人即 黃振順 證稱：原告於99年10月後有將地下室房屋入出口鎖住封閉，鎖住大概有1、2年時間都無法下去，惟99年10月修繕後，原告沒有向被告反應房屋有漏水的情形，被告並無下去查看的必要，是被告並無聯絡原告要求將通道打開，讓被告下去查看，後於訴訟前原告有來反應，由原告親自來帶 同伊 等下去查看等語（見訴卷第205-207頁）。而原告確曾於100年2月21日以存證信函催請被告修復系爭房屋損害，於100年9月29日、同年10月19日以律師函催請被告依被告管委會99年7月19日臨時動議由專家鑑定責任區分予以修護，限期3日請被告覓妥鑑定單位，有該存證信函及律師函在卷可考（見訴卷212-213、218-219頁）。依此，自不能認定原告有拒絕被告檢查修繕，就其所受損害與有過失，被告此節抗辯，並不足採。
五、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，民法第334條第1項定有明文。被告抗辯原告未繳納99年5月至103年3月系爭房屋管理費73萬0,380元及公共基金8萬元，共計81萬0,380元等情，原告於本院言詞辯論終結前並未爭執，於言詞辯論終結後，始提出本院100年度南簡字第598號判決，謂除該判決認定原告應給付被告99年5月至100年3月系爭房屋管理費17萬0,940元及公共基金8萬元，共計25萬0,940元外，否認被告有債權可予抵銷等語，惟就該言詞辯論終結後始提出抗辯，本院本不得再加以審酌，且原告既未提出100年3月後已如數給付系爭房屋管理費之證據資料，本院認無就此再開言詞辯論予以調查必要，應認被告抗辯原告未繳納99年5月至103年3月系爭房屋管理費73萬0,380元及公共基金8萬元，共計81萬0,380元等情為真正。被告抗辯得以此金錢債權與原告主張之損害賠償債權為抵銷，自無不合。經抵銷後，原告得請求被告給付之金額為204萬0,620元（2,851,000元－810,380元＝2,040,620元）。從而，原告本於民法第191條第1項規定請求被告給付204萬0,620元及自起訴狀繕本送達翌日即101年9月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告及被告分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年3月31日
民事第四庭法官熊祥雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月1日
書記官蔡雅惠