裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴字第213號民事判決
裁判日期：民國95年09月27日
裁判案由：清償債務
臺灣基隆地方法院民事判決95年度訴字第213號原告乙○○被告丙○○○
己○○共同訴訟代理人丁○○上列當事人間請求清償債務事件，本院於95年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丙○○○應給付原告新臺幣壹佰壹拾萬元，及自九十五年六月一日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○○負擔百分之三十六，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告丙○○○於90年間持如附表所示之支票13紙，向原告借款新臺幣（下同）1,538,860元，並以被告己○○所有坐落於基隆市○○○路○○巷○號2樓、應有部份比例1萬分之275之不動產及被告丙○○○所有之不動產為上開借款之擔保，約定每月以2萬元計算之利息。原告為顧及支票發票人之信用，遂應被告丙○○○之請求，由被告丙○○○持發票人印章更改支票發票日。詎料被告丙○○○繳息一年多後未再支付利息，為此主張借款返還請求權，請求被告連帶給付本金及自92年10月10日起至95年3月10止已到期之利息541,140元，合計208萬元，並自起訴狀（原支付命令聲請狀）繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息。
二、被告請求駁回原告之訴，其抗辯略以：被告就支票之真正不爭執，惟被告於95年7月7月言詞辯論期日自認不動產部分確有設定抵押，復於嗣後言詞辯論期日均否認原告所呈約定書之真正，其上之簽名及印章皆原告偽造；被告丙○○○並未自原告處拿取金錢；被告己○○否認與原告有消費借貸關係存在，且原告並非被告己○○所有不動產抵押權人，原告對被告己○○自無借款返還請求權。
三、本件經爭點整理後，兩造就如附表所示之支票13紙之真正不爭執，惟就約定書上之簽名及印章之真正及被告是否自原告處受領金錢，尚有爭執。是本件所應審酌者，乃兩造間消費借貸法律關係是否存在及其範圍。
四、按自認之撤銷，除別有規定外（按：如民事訴訟法第72條），以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之；訴訟代理人為訴訟行為，係本於當事人之授權以自己之意思為之，並非本人之代言機關，故其行為有無錯誤，不依本人之意思決之，而依代理人之意思決之，其所為事實上之陳述，除經到場之當事人本人即時撤銷或更正外，其效果即及於當事人本人，不得以與當事人或本人之真意不符為理由，而否認其效力，此觀民事訴訟法第279條第3項規定，並參照最高法院49年度臺上字第2362號判例、92年度臺上1347號判決自明。查被告共同訴訟代理人於95年7月7日言詞辯論期日自認被告確有以不動產為原告設定抵押權，此亦有原告提出之基隆市安樂地政事務所他項權利證明書附卷可參，雖被告後於95年8月4日言詞辯論期日及95年9月13日最後言詞辯論期日均抗辯並未將所有不動產設定抵押權與原告，而係原告偽造印章及簽名辦理設權手續，惟被告本人既未於其訴訟代理人陳述之當場及時將訴訟代理人之陳述撤銷或更正，復僅空言爭執而未能舉證證明該陳述與事實不符，亦未經原告同意，即被告訴訟代理人陳述之效果即及於被告本人，被告不得以與本人之真意不符為由而否認其效力。
五、次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（參見最高法院48年度臺上字第
887號判例）；稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。關於消費借貸之性質究屬諾成契約抑要物契約，我國學說及實務上固未有定見，惟無論理論如何，就消費借貸之金錢交付之舉證責任之分配，原則上應由貸與人負舉證責任。就一般而言，借據通常係為了確認債務負擔、債務之存在，以保全證據為目的，由債務人作成之書證，易言之，借據係為了確保已存在之債務之證據而作成之書證，故只要借據被認定為真正，通常可作為消費借貸已成立之事實上推定之基礎。又，當事人之一方對於他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條2項定有明文，即通稱「準消費借貸」，此準消費借貸新債與舊債務其實同一，即新的消費借貸之成立，以舊債務之存在為成立要件，基於準消費借貸之目的及當事人間之公平，如新債務外觀上存在，而債務人主張舊債務不存在，應由債務人就舊債務之不存在，負舉證責任。
六、經查，原告主張其與被告二人訂有消費貸款契約，提出有被告簽名及蓋章之約定書為證，被告則抗辯約定書乃原告偽造。惟被告既已自認就不動產設有抵押權已如前述，而抵押權之設定須備有債權證明文件、抵押權設定書面契約、當事人之身分證、印鑑、印鑑證明等，地政機關方准設定抵押權登記，系爭約定書上既有被告丙○○○及 陳美玲 之印鑑，即可推定系爭約定書之真正；又被告就系爭支票之真正不爭執，被告丙○○○亦自認系爭票據係其交付與原告，觀系爭支票支票號碼並非連續，顯見被告丙○○○乃分次開立支票交予原告，依常理判斷，倘被告丙○○○未收受金錢，豈會前後無異議開立10數張支票交予原告？故依常情判斷，應可推知被告丙○○○確有收受金錢，且依一般社會常情，借款金額均應為整數數額，衡無借款數額有如原告主張之本金數額如此零碎，又查系爭約定書上立消費借貸契約之日期雖載90年
8月12日，惟觀附表編號1之支票，更改前之發票日為90年7月29日，故應可推知被告丙○○○於90年8月12日前即有向原告借款，系爭約定書應僅為被告為結清舊債務本金及利息而作成之約定書，意在成立準消費借貸，依前開說明，被告丙○○○如主張舊債務不存在，應就其舊債務不存在負舉證責任，其既未能就舊債務不存在之主張舉證證明以實其說，自難採信。從而，原告就其主張已交付借款由被告丙○○○親自收迄無誤之事實，已提出系爭支票13紙及經證人戊○○到庭結證屬實；原告起訴狀事實及理由欄之記載及證人甲○○○到庭結證，被告丙○○○於借款後已繳付一年多之利息即未再繳付，此觀系爭支票發票日更改之日期亦可推知，益信被告丙○○○確曾向原告借得金錢，惟其所餘本金數額之認定顯有困難而已。
七、再按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文，此項規定固係參考德國民事訴訟法第287條、我國最高法院18年度上字第2746號判例、21年度上字第972判例，而與日本民事訴訟法第133條第2項，在文義上僅明定損害賠償訴訟，惟參考德國民事訴訟法之法理，雖非損害賠償訴訟，於金錢給付之判決，如有類似情形亦應類推適用之，適用範圍不限於損害賠償（並參見中野貞一郎，解說新民事訴訟法，59頁至60頁）。被告丙○○○應負借款返還義務已確定如前述，雖原告起訴狀、原告提出之存證信函及證人甲○○○就被告丙○○○應返還之數額陳述未盡一致，惟原告起訴狀所載本金數額應為被告舊債務本金及利息之總結，依最高法院53年度臺上字第3161號判例見解，利息除當事人以書面約定因遲付逾一年後，經催告而不償還或商業上另有習慣者外，不得滾入原本再生利息，此就民法第207條之規定觀之甚明，是利息滾入原本再生利息，必須依法為之，如僅憑債權人一方滾利作本，自無拘束債務人之效力；而證人之關於借款數額之陳述可能因其記憶不清而有錯誤可能；而系爭存證信函因係原告所寫，於書寫時應係謹慎為之而可信性較證人陳述為高，故依前開說明，被告丙○○○所借本金應係156萬元。又自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部（參見最高法院63年度第6次民庭庭推總會決議（三）、87年度臺上字第2244號判決）。又證人甲○○○到院結證稱：原告確有持上揭支票表示，有其原識之被告丙○○○欲借錢，而轉向其借錢，其乃如數借與，惟依例依約定利率每月2分或3分（按即每月百分之2或百分之3計算）並預扣利息，但每筆借款究係依月息2分或3分計算，則記憶不清。原告所借予被告丙○○○之款項，既來自甲○○○，且依約預扣利息，並由其向甲○○○清償，依常情判斷，自無就其與被告丙○○○間之借貸利率約定低於其與甲○○○間之約定、不預扣利息之理，是原告原所借予被告丙○○○款項時，約定並預扣之利率應係按月3分計算，則被告丙○○○自原告處受領之本金數額原應為1,513,200元【計算式：156萬元－156萬元×1%×3＝1,513,200元】，爰審酌以156萬元及以1,513,200元為本金計算利息之差額、因原告以複利計算致被告丙○○○每月溢繳之利息數額應抵充本金、證人甲○○○證言其自原告受付利息之期間等情，定被告丙○○○就系爭借貸尚未清償本金之餘額為110萬元。
八、綜上所述，原告依兩造消費借貸契約之法律關係，請求被告丙○○○給付如主文第1項所示之金額，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年6月1日起至清償日止之法定遲延利息，於法洵屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
九、原告主張被告己○○應就被告丙○○○應負借款返還義務負連帶責任，而向被告己○○請求部分，無非以上開系爭約定書約定由被告己○○為提供不動產為被告丙○○○系爭借貸債務之擔保，並進而合法設定抵押權登記為據，惟按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。經查，姑勿論上開抵押權之登記是否有效，兩造仍有爭論，且登記抵押債權人為訴外人 李伯軍 非原告本人，與系爭借貸無關，單就兩造於上開不動產抵押權登記前所書立之系爭約定書內容觀之，被告己○○僅表明願提供上開不動產為作為被告丙○○○向原告借貸之物上擔保，無由被告己○○、丙○○○為連帶債務人之明示，此種物上擔保約定亦無應與主債務人負連帶保證責任，乃至一般保證責任之法律規定，原告以被告己○○亦為系爭消費借貸關係之債務人之主張，於法無據，其向被告己○○為清償消費借貸之請求，自無理由。
十、據上論結，本件原告之訴，對被告己○○部分為無理由，對被告丙○○○部分為一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。
中華民國95年9月27日
民事庭法官李木貴以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國95年9月27日
書記官林蔚菁┌───────────────────────────────────────────────┐│附表:95年度訴字第213號│├──┬─────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬───┤│編號│發票人│付款人│支票號碼│票面金額│原發票日│更改後發票日│備考││││││（新臺幣）││││├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┤│01│丁○○│彰化商業銀行│PA0000000│15萬元│90年7月29日│91年9月29日│││││東基隆分行││││││├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┤│02│同上│同上│PA0000000│20萬元│90年8月12日│91年10月12日│││││││││││├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┤│03│同上│同上│PA0000000│20萬元│90年8月12日│91年10月12日│││││││││││├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┤│04│同上│同上│PA0000000│139,000元│90年8月12日│91年10月12日│││││││││││├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┤│05│同上│同上│PA0000000│5萬元│90年8月23日│91年9月23日│││││││││││├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┤│06│同上│同上│PA0000000│10萬元│90年8月25日│91年9月25日│││││││││││├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┤│07│同上│同上│PA0000000│15萬元│90年9月12日│91年9月12日│││││││││││├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┤│08│同上│同上│PA0000000│15萬元│90年9月29日│91年9月29日│││││││││││├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┤│09│同上│同上│PA0000000│15萬元│90年9月29日│91年9月29日│││││││││││├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┤│10│同上│同上│PA0000000│14萬元│90年9月30日│91年9月30日│││││││││││├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┤│11│同上│同上│PA0000000│3萬元│90年9月30日│91年9月30日│││││││││││├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┤│12│同上│同上│PA0000000│58,300元│90年9月30日│91年9月30日│││││││││││├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┤│13│同上│同上│PA0000000│21,560元│90年9月26日│91年9月26日│││││││││││└──┴─────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┴───┘