裁判字號：最高法院99年台上字第3187號刑事判決
裁判日期：民國99年05月27日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三一八七號上訴人甲○○選任辯護人 蔡文斌 律師
陳裕文 律師 侯勝昌 律師上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年三月二十三日第二審判決（九十八年度上訴字第一一四０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一０
八六九、一一三四三、一一四八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、原判決理由初以證人 許清德 於偵查中已證稱其於案發現場，因適有車輛擋住視線，致未能看到被害人 郭福祥 遭殺害之情形，何以該證人於第一審時，卻能詳述案發當時曾見郭福祥因接續對上訴人搥打二下，上訴人始持菜刀砍殺郭福祥，其後於原審又稱因害怕上訴人等人找麻煩，才不敢在偵查中供出實情，說明許清德前後陳述不一，顯有重大瑕疵，則其於第一審及原審就該菜刀係郭福祥自行取出之證述，自不足採為論罪之依據；但嗣則以許清德於第一審陳稱其見上訴人手持菜刀，郭福祥因接續對上訴人搥打二下，上訴人始持菜刀砍中郭福祥之左頸部，據謂足見許清德確曾目擊上訴人殺害郭福祥之經過，上訴人持菜刀朝郭福祥之頸部劈砍乙情，應堪認定。就許清德於第一審中之前揭陳述是否足以資為論罪之依據，前後理由之敘述，齟齬不一，自嫌理由矛盾。㈡、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟其先前之陳述須經證明具有較可信之特別情況，始符合上開規定，不得單憑證人於警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂其於警詢之陳述較為可採，否則將造成因警詢時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決僅以證人 李清財 、 陳宗明 、許清德之警詢時間在先，又無須直接面對上訴人之壓力等理由，即認前開證人於警詢之陳述，具有較可信之特別情況，均有證據能力，顯違背證據法則。㈢、依卷內資料，案發後郭福祥係受有「左頰左右橫向5×2.5公分割傷」及「左頸部由左耳向下割砍傷13.5×7.5×7公分」。依此，郭福祥之左頰傷似有二道，分別為5公分及2.5公分，左頸部之傷則有三道，分別為13.5公分、7.5公分及7公分，且係割傷或割砍傷，是上訴人辯稱前開傷勢係其與手持菜刀之郭福祥於拉扯時所造成，即非不可能。又辯護人於原審已具狀請求檢卷送請法務部法醫研究所鑑定，並調查許清德所述之菜刀能否造成前揭傷害、如何始能導致上揭傷勢，及上訴人所辯因與郭福祥爭奪菜刀而致使郭福祥受傷乙節是否可採。原審不依請求送請鑑定，又未說明上訴人前開所辯不足採之理由，並嫌調查未盡及理由不備。㈣、證人陳宗明、許清德、 邱淑津 、李清財、 陳榮華 等人之陳述，僅能佐證本件發生之經過，無法證明上訴人持菜刀砍傷郭福祥時，是否確有殺人犯意，原判決遽認上訴人行為時具有殺人故意，但就如何認定上訴人有殺人動機及其目的為何，則未加說明，亦嫌理由欠備云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人殺人罪刑（量處有期徒刑十一年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人之供述，證人陳宗明、許清德、邱淑津、李清財、陳榮華之陳述，卷附台灣台南地方法院檢察署相驗屍體證明書、驗斷書、現場照片及點菜簽帳單等資料，如何已足認定上訴人與李清財、陳榮華於民國八十八年八月二十九日凌晨一時二十分許，在台南縣永康市○○○路○○○號二王廟廣場前許清德、邱淑津夫婦所經營之海產店飲酒消費，於結帳時，因李清財欲簽帳賒欠，為店方所拒，引起陳榮華不快，即掀桌洩憤，致酒菜、飲料濺及鄰桌之陳宗明、郭福祥，陳宗明心生不滿，雙方因而發生爭吵，上訴人與李清財、陳榮華乃基於傷害之犯意聯絡，由李清財拿椅子，陳榮華持破玻璃酒瓶，上訴人徒手，共同攻擊陳宗明、郭福祥，致郭福祥之左三角肌、左上臂輕度挫傷（李清財、陳榮華涉犯傷害罪部分，業經判刑確定），詎上訴人竟升高犯意，單獨基於殺人之犯意，持該海產店之菜刀，猛力朝郭福祥之左頸部劈砍，致郭福祥因頸部遭砍傷合併失血休克而當場死亡；經綜合郭福祥之受傷部位、傷勢情形、致死因素及上訴人持用之兇器、下手甚重等事證，如何堪認上訴人於持菜刀劈砍郭福祥之左頸部時，確具有殺人故意；上訴人諉稱其無殺人犯意，係為奪下郭福祥手持菜刀，始誤砍及郭福祥云云，如何之不足採信。亦皆已詳加說明。上訴意旨就原判決前揭之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈢指原判決對其所辯係因奪刀而誤砍郭福祥乙節，未說明不予採納之理由，上訴意旨㈣則執前揭陳詞，據以指摘原判決有理由不備之違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、原判決援用某項證據，縱有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響。原判決初以許清德於第一審所述其於案發當時曾見郭福祥接續搥打上訴人二下，上訴人始持菜刀劈砍郭福祥云云，與其前在偵查中所陳於案發當時因視線被車擋住，致未看見郭福祥被殺情形等語，互核不相符合，顯有重大瑕疵，不足採為論罪依據，嗣則據謂足證許清德確曾目擊上訴人殺害郭福祥之過程，上訴人持菜刀劈砍郭福祥頸部乙情，堪以認定。其關於許清德於第一審之前開供述可否為證據之論述，雖有瑕疵，然除去許清德於第一審之該項陳述，依據其餘卷證資料，即許清德於警詢、偵查中之陳述，陳宗明、邱淑津、李清財、陳榮華之證述及相關書證等，既仍應為係上訴人持菜刀劈砍郭福祥左頸部之同一事實認定，則該瑕疵即顯然於判決無影響；又九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。亦即修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不受影響。從而修正刑事訴訟法施行前依法具有證據能力之證據資料，不因修正刑事訴訟法之施行，變成無證據能力，但仍須依修正刑事訴訟法規定踐行調查證據程序，再就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨。本件係前揭修正條文九十二年九月一日施行前之八十八年十二月二十日繫屬於第一審法院之案件，而證人李清財、陳宗明、許清德於警詢之陳述，均係在修正刑事訴訟法於九十二年九月一日施行之前，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，原即具有證據能力。原審之審判，復已依修正後刑事訴訟法之程序終結之，則原判決採為證據，即不能任意指摘為違法。原判決理由雖僅以李清財、陳宗明、許清德等人之警詢筆錄，係在案發當日或翌日即已製作，當時前開證人之記憶較清晰、深刻，或因無須直接面對上訴人，較無心理壓力，或上訴人當時已逃逸無蹤，無從串證等理由，即謂前開證人於警詢之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，均具有證據能力，並未就各該證人於警詢陳述時之外部附隨環境或條件，為整體之考量，再進一步論述其等先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，稍嫌簡略，然與判決本旨亦不生影響。依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得據為上訴第三審之理由。㈡、依卷附筆錄所載，上訴人已坦陳係其持菜刀砍到郭福祥；陳宗明於警詢及偵查時亦證陳其見上訴人持菜刀砍殺郭福祥之左頸部；許清德於警詢中先證稱上訴人在其所經營之海產店拿取菜刀後，即持該菜刀將郭福祥砍殺致死，嗣於第一審復陳稱上訴人於案發當時所持之菜刀長十五公分，附有刀柄，刀刃寬六公分以上，係供其平日切魚、切肉、剁豬腳使用。又依卷附台灣台南地方法院檢察署相驗屍體證明書及驗斷書所示，郭福祥於案發後係受有左頰左右橫向5×2.5公分割傷、左頸部由左耳向下割砍傷13.5×7.5×7公分，傷口創緣平整，由創口內可見頸總動脈及靜脈切斷、左下顎骨嚼肋粗隆砍切平、頸椎砍切傷、舌骨、氣管，因頸部砍割傷合併失血休克而當場死亡。原審依據前開資料，並參酌卷內相關證據，認上訴人確係持許清德海產店內之菜刀劈砍郭福祥之左頸部，且用力甚猛，始足瞬間切斷郭福祥之頸部動脈、靜脈，傷及頸椎，深見舌骨、氣管，導致當場死亡，其有殺人犯意之事實已臻明瞭，無依辯護人之聲請再檢卷送請法務部法醫研究所鑑定許清德所指菜刀能否及如何始能導致前揭傷勢等事項，以為無益調查之必要，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款之規定，即無上訴意旨㈢所指調查未盡之違法。㈢、依上所述，郭福祥應係受有左頰左右橫向，長五公分、寬二點五公分之割傷及左頸部由左耳向下，長十三點五公分、寬七點五公分、深七公分之割砍傷各乙處，上訴意旨㈢另指郭福祥之左頰有二道割傷，左頸部有三道割砍傷，足見該傷係其與郭福祥拉扯時所造成云云，即與卷內資料不符，顯非依據卷證資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年五月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月一日
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