裁判字號：臺灣高雄地方法院98年重訴字第60號刑事判決
裁判日期：民國98年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度重訴字第60號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人許惠珠律師
洪世崇律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官追加起訴（98年度偵緝字第2192、2193、2194號），甲○判決如下：
主文丙○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月。扣案之如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命及第二級毒品大麻貳包（驗後合計淨重8.19公克，空包裝總重1.94公克）均沒收銷燬；扣案之電子秤貳台及空夾鍊袋壹包（共計貳佰參拾個）均沒收。又共同意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案之第一級毒品海洛因貳拾壹包（驗後合計淨重1057.72公克，空包裝總重29.11公克，純度百分之74.75，純質淨重790.65公克）均沒收銷燬。又未經許可，持有子彈，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾柒年，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品大麻貳包（驗後合計淨重8.19公克，空包裝總重1.94公克）及第一級毒品海洛因貳拾壹包（驗後合計淨重1057.72公克，空包裝總重29.11公克，純度百分之74.75，純質淨重790.65公克）均沒收銷燬；扣案之電子秤貳台及空夾鍊袋壹包（共計貳佰參拾個）均沒收。
其餘被訴製造第二級毒品未遂部分無罪。
事實
一、丙○○平日即有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，且明知海洛因、甲基安非他命、大麻，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級及第二級毒品，不得持有、意圖販賣而持有，竟仍於民國98年3月初在台南某家PUB，向綽號「 俊仔 」之不詳姓名之人購入第二級毒品甲基安非他命一批（重量略多於如附表一所示）及第二級毒品大麻2包（驗後合計淨重8.19公克，空包裝總重1.94公克），欲供己施用而持有，買得將之攜至其高雄縣鳳山市○○街○○號13樓住處（下稱鳳山市○○街住處）及高雄市○○區○○路○○號11樓住處（下○○○區○○路住處）放置後，竟萌生販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之意圖，在鳳山市○○街住處，以其所有之電子秤及夾鍊袋，將上開第二級毒品甲基安非他命予以分裝，並藏放在鳳山市○○街住處，伺機販賣牟利。
二、復於98年3月5日上午，綽號「清仔」之不詳姓名之人攜帶第一級毒品海洛因21包（驗後合計淨重1057.72公克，空包裝總重29.11公克，純度百分之74.75，純質淨重790.65公克）至其鳳山市○○街住處，丙○○遂另與綽號「清仔」之不詳姓名之人共同基於意圖販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，討論尋找買家事宜，並將上開第一級毒品海洛因放置在鳳山市○○街住處而共同持有，伺機販賣牟利。
三、丙○○明知具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關之許可，不得持有，竟又基於非法持有制式子彈之犯意，於98年3月初，在台南某處向綽號「土豆」之不詳姓名之人借用具有殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆，並將之藏放在鳳山市○○街住處，未經許可而持有。
四、嗣於98年3月5日下午3時許經警在鳳山市○○街住處搜扣得丙○○持有之海洛因21包、如附表一所示之甲基安非他命一批（編號C-2除外）、制式子彈1顆（業經鑑定試射）及其所有供意圖販賣甲基安非他命所用之電子秤2台、其所有供意圖販賣甲基安非他命預備之用之空夾鍊袋1包（共計
230個）；復於同年月10日經警○○○區○○路住處搜扣得其持有之甲基安非他命1包（如附表一編號C-2所示），深入追查後方悉上情。
五、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局及高雄縣政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項規定甚詳。證人丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述，經具結以擔保陳述之真實性，復於審判中給予被告丙○○及辯護人詰問上開證人之機會，被告之對質詰問權已受保障，且上開證人於審判中均未表示檢察官有何不當訊問之情形，而無顯不可信之情況，是依前揭規定，應得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然被告、辯護人及檢察官於甲○言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，甲○審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，爰認均有證據能力。
貳、實體有罪部分：
甲、持有第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品部分：
一、訊據被告丙○○對其平日有施用甲基安非他命之習慣，於98年3月初在台南某家PUB，向綽號「俊仔」之不詳姓名之人購入甲基安非他命一批（重量略多於如附表一所示）及大麻
2包（驗後合計淨重8.19公克，空包裝總重1.94公克），放置在鳳山市○○街住處○○○區○○路住處而持有，嗣在鳳山市○○街住處，以其所有之電子磅秤及夾鍊袋，將上開第二級毒品甲基安非他命予以分裝，並藏放在鳳山市○○街住處；迨於98年3月5日下午3時許，經警在鳳山市○○街住處搜扣得其持有之如附表一所示（編號C-2除外）之甲基安非他命一批、大麻2包及其所有之電子秤2台、空夾鍊袋1包（共計230個）；復於同年月10日經警○○○區○○路住處搜扣得其持有如附表一編號C-2所示之甲基安非他命1包之事實坦承不諱（見甲○卷第28頁至29頁、32頁、60頁、90頁），惟矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命是伊自己要施用的，並無欲販賣予他人之意圖云云。
二、經查：
（一）在鳳山市○○街住處查扣之淡黃色晶體、白色晶體、米白色粉末一批及○○○區○○路住處搜扣得白色晶體1包（詳如附表一所示），經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均檢出二級毒品「甲基安非他命」成分，編號B22：驗前毛重76.68公克（包裝塑膠袋重1.28公克），純度約百分之65，驗前純質淨重約49.01公克；編號B23、B2
4、B25-1、B25-4、B26至B30及編號C-2（即○○○區○○路住處搜扣得白色晶體1包）：驗前總毛重82.49公克（包裝塑膠袋總重約7.54公克），純度約百分之99，驗前總純質淨重約74.20公克；編號B25-2：驗前毛重1.10公克（包裝塑膠袋重0.26公克），驗後餘0.78公克；編號B51至B55、B57：驗前毛重20.26公克（包裝塑膠袋重4.08公克），純度約百分之83，驗前總純質淨重約13.4
2公克，有該局98年5月8日刑鑑字第0980035080號鑑定書1份在卷可稽（見98年度偵字第7941號影偵四卷第11頁至14頁）。又在鳳山市○○街住處查扣之煙草2包，經送請法務部調查局鑑驗結果，均含第二級第24項毒品大麻成分，驗後合計淨重8.19公克（空包裝總重1.94公克），亦有該局98年4月13日調科壹第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書1份附卷可憑（見98年度偵字第7941號影偵三卷第77頁）。是認在被告鳳山市○○街住處○○○區○○路住處確有查扣上開第二級毒品甲基安非他命及大麻甚明。
（二）被告於甲○審理時自承其有施用甲基安非他命之習慣等情（見甲○卷第29頁），且被告於98年9月26日為警查獲後之翌日（98年9月27日），經警採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應乙節，亦有台灣檢驗科技股份有限公司98年10月14日編號KH2009A0000000號濫用藥物尿液檢驗報告
1紙在卷可參（見甲○卷第54-1頁、55頁）；又被告有違反麻醉藥品管理條例前科及96年間因施用甲基安非他命經甲○裁定送觀察勒戒等情，有台灣高等法院被告前案記錄表及台灣高雄地方法院檢察署併案通緝書各1份在卷可綦（見甲○卷二第11頁至18頁、98年度偵緝字第2192號卷第
1頁）。再參以查無其他積極證據足資證明被告於98年3月初購入甲基安非他命之時，即有販賣營利之意圖，故應認被告於98月3月初購入甲基安非他命之際，僅係欲供己施用，嗣依後述之理由，始另萌生販賣毒品甲基安非他命營利之意圖； 益徵 被告於98年3月初所購買之甲基安非他命數量應較為警查扣之甲基安非他命數量略多，始符常情，附此敘明。
（三）又甲基安非他命每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克，惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函1份在卷可按（見甲○卷第36頁），而被告於甲○審理時亦自承：伊1天施用好幾次，1天施用的量約為3公克等語（見甲○卷第29頁），參以上開所述被告施用甲基安非他命之情況及前科等相關資料，縱認被告有施用甲基安非他命之習慣，1天施用之數量約為3公克，然本案所查扣之甲基安非他命數量高達約一百三十餘公克，可供被告施用長達一個半月之久，則所查扣之甲基安非他命數量顯已超過一般施用毒品者所持有之正常使用量甚明。
（四）另被告於甲○審理時供稱：98年3月5日在鳳山市○○街住處查扣之電子秤及夾鍊袋都是我所有，電子秤是用來秤安非他命用的；我跟「俊仔」買甲基安非他命回來後，我有分裝成小包，分裝的袋子就是查扣之夾鍊袋等語（見甲○卷第29頁、90頁），復有電子秤2台、空夾鍊袋1包（共計230個）扣案可證，且扣案之空夾鍊袋經甲○當庭勘驗結果：有4種尺寸：（1）長度5公分、寬度：3公分，數量64個；（2）長度11公分、寬度：7公分，數量
104個；（3）長度8公分、寬度：5公分，數量61個；（4）長度10公分、寬度：6公分，數量1個，共計多達
230個，有勘驗筆錄在卷可稽（見甲○卷第30頁）。是參諸本案所查扣之甲基安非他命數量已逾一般施用毒品者少量持有之常態，復有供秤量甲基安非他命重量之電子秤2台及供分裝甲基安非他命大小不一數量高達230個之空夾鍊袋扣案可佐，且被告亦坦承其於購入甲基安非他命後有再自行分裝為小包乙節，此均有助於販售之便利等情，是足認被告於購得甲基安非他命後，顯有萌生販賣甲基安非他命，資以賺取買賣差價牟利之意圖，於分裝甲基安非他命後，伺機出售無訛。
（五）縱上所述，被告辯稱其並無意圖販賣甲基安非他命予他人，顯係事後卸責之詞，不足採信。被告持有第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品犯行部分，均堪認定。
乙、意圖販賣而持有第一級毒品部分：
一、訊據被告對於98年3月5日上午，綽號「清仔」之不詳姓名之人（下稱「清仔」）攜帶海洛因21包（驗後合計淨重1057.72公克，空包裝總重29.11公克，純度百分之74.75，純質淨重790.65公克）至鳳山市○○街住處，並將上開海洛因放置在鳳山市○○街住處，嗣於98年3月5日下午3時許經警在鳳山市○○街住處查扣之事實坦承不諱（見甲○卷第28頁），惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，辯稱：伊尚未與「清仔」談好，伊無欲販賣海洛因予他人之意圖云云。
二、經查：
（一）在鳳山市○○街住處查扣之塊狀物品21塊，經送請法務部調查局鑑驗結果，均含有第一級第6項毒品海洛因成分（驗後合計淨重1057.72公克，空包裝總重29.11公克，純度百分之74.75，純質淨重790.65公克），有該局98年3月26日調科壹字第09823010470號藥物實驗室鑑定書1份在卷可稽（見98年度偵字第7941號影偵三卷第52頁）。是認在被告鳳山市○○街住處確有查扣上開第一級毒品海洛因甚明。
（二）被告於甲○審理時供稱：扣案之海洛因是綽號「清仔」之不詳姓名之人，於98年3月5日上午攜帶至伊鳳山市○○街住處，扣案之海洛因不是在台南向「俊仔」買的；伊戒掉施用海洛因已經好幾年了，最後一次施用海洛因是在84、85年，從84、85年之後都沒有再施用海洛因等語（見甲○卷第28頁、90頁）。且被告於98年9月26日為警查獲後之翌日（98年9月27日），經警採尿送驗結果，鴉片類呈陰性反應乙節，亦有台灣檢驗科技股份有限公司98年10月14日編號KH2009A0000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可參（見甲○卷第54-1頁、55頁）；再參以查無其他積極證據足資證明上開海洛因係被告於98年3月5日在台南向「俊仔」買得，故尚難認上開海洛因係被告向「俊仔」所購入，亦難認被告持有上開海洛因係為供己施用。
（三）又海洛因正常人之一般劑量為每四小時施用從5至10毫克（純品），其最低致死劑量為200毫克，惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函1份在卷可按（見甲○卷第36頁），而被告已戒除施用海洛因，近期均未施用海洛因，已詳如前述，然本案所查扣之海洛因驗後合計淨重1057.72公克，純質淨重高達790.65公克，數量甚鉅，價格不貲，應顯非為供己施用甚明。再參以，被告於甲○審理時自承：98年
3月5日上午，「清仔」帶海洛因來找伊聊天，是渠想帶來的這包海洛因伊這邊有無買家，還沒談完，因當天伊要出去領包裹，結果就出事了；伊知道「清仔」帶來的這包是海洛因，當時伊不清楚渠帶來的海洛因數量有多少，只知道是1大包；因為伊要去領包裹，「清仔」跟伊說，海洛因先放在伊家好不好，伊說好，等伊領完包裹回來再來談等語（見甲○卷第28頁、90頁）。而上開海洛因之數量甚鉅，價格不貲，依常理，若非被告與「清仔」業已談妥、合意共識，彼此互信合作，欲共同伺機販賣圖利，賺取差價牟利，「清仔」豈會將如此巨量，價格高昂之海洛因任意放置在被告鳳山市○○街住處？被告又豈會甘冒涉犯重罪之危險而任意讓「清仔」寄放？故被告應與「清仔」業已達成共同意圖販賣而持有上開海洛因之犯意聯絡，殆無疑義。
（五）縱上所述，被告辯稱其尚未與「清仔」談好，並無販賣海洛因予他人之意圖，顯係飾卸之詞，委無可採。被告與「清仔」共同意圖販賣而持有第一級毒品犯行部分，堪予認定。
丙、持有制式子彈部分：訊據被告對其於上開時地持有制式子彈1顆之事實坦承不諱，復有子彈1顆扣案可證，且扣案之子彈1顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力，有該局98年4月6日刑鑑字第0980034874號槍彈鑑定書1份在卷足憑（見98年度偵字第7941號影偵三卷第75、76頁）。足見被告前開任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告持有制式子彈之犯行堪以認定。
丁、按販賣毒品罪，係行為人以營利之意圖，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同（最高法院92年度台上字第67號判決意旨參照）。又查海洛因、甲基安非他命及大麻係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有及意圖販賣而持有。
核被告所為事實欄一部分，係犯毒品危害防制條例第5條第
2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪；事實欄二部分，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪；事實欄三部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第
4項非法持有具有殺傷力之子彈罪。被告同時自綽號「俊仔」之不詳姓名之人購入第二級毒品甲基安非他命及大麻，為單純持有第二級毒品，嗣進而萌生意圖販賣而持有第二級毒品，其前後之持有第二級毒品行為仍繼續中，僅係更易其持有之目的，為實質上一罪，是其先前單純持有第二級毒品為事後意圖販賣而持有第二級毒品所吸收，不另論罪；檢察官認被告所犯單純持有第二級毒品罪與意圖販賣而持有第二級毒品罪，係犯意個別、行為互殊之數罪，尚有未洽，附此敘明。被告意圖販賣而持有第一級毒品犯行部分，其與「清仔」間有犯意之聯絡與行為之分擔，應為共同正犯。被告所犯上開意圖販賣而持有第二級毒品罪、意圖販賣而持有第一級毒品罪及非法持有具有殺傷力之子彈罪3罪，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。又公訴意旨認被告所犯上開意圖販賣而持有第二級毒品罪、意圖販賣而持有第一級毒品罪及非法持有具有殺傷力之子彈罪3罪，與 吳佩寧 有犯意聯絡與行為分擔為共同正犯，然查無積極證據足資使甲○達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信乙○○知情而與被告有犯意聯絡行為分擔之真實程度，自無從說服甲○形成上開3罪乙○○為共同正犯之心證，併此敘明。原審酌被告有施用甲基安非他命之習慣，其不僅自身耽溺於毒品，更萌生販賣毒品海洛因、甲基安非他命營利之意圖，伺機販售牟利，罔顧毒品戕害施毒者之健康，更造成其家人身心俱疲，同時助長犯罪，危害社會治安，且犯後否認犯行；另其非法持有具殺傷力之子彈，對他人生命、身體及社會治安亦已生潛在不安與危險，惟念其僅係單純持有，未持之犯罪生具體損害，且犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併科罰金部分，諭知罰金如易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑，及諭知罰金如易服勞役之折算標準。
戊、扣案之如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品大麻2包（驗後合計淨重8.19公克，空包裝總重1.94公克）及第一級毒品海洛因21包（驗後合計淨重1057.72公克，空包裝總重29.11公克，純度百分之74.75，純質淨重790.65公克）均為毒品，不問屬於犯人與否，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於意圖販賣而持有第二級毒品及意圖販賣而持有第一級毒品之罪刑項下宣告沒收銷燬；至上揭毒品之包裝袋因包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬；又鑑驗耗用之毒品海洛因、甲基安非他命及大麻既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。扣案之電子秤2台，係被告所有供其意圖販賣而持有第二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；扣案之空夾鍊袋1包（共計230個），係被告所有供其意圖販賣而持有第二級毒品預備之用之物，爰刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。扣案之口徑9mm制式子彈1顆，業經鑑定試射，其試射後剩餘之彈殼及彈頭，已不具子彈之完整結構，核與違禁物有別，爰不予宣告沒收，併此敘明。其餘扣案之第三級毒品、第四級毒品、針筒、吸食器、玻璃球、點鈔機、現金20萬元及製毒手稿等物，依卷內證據均無法證明與本案犯行有關，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○與乙○○、丁○○基於製造第二級毒品安非他命之犯意，由被告丙○○於98年年初，負責接洽安非他命原料來源及尋覓製作師傅丁○○，乙○○則出面承租位於高雄縣○○鄉○○路○巷○○弄○○號之處所，供丁○○居住及製造安非他命，然該處雖已經備有被告丙○○購買之製作安非他命器具，並由被告丙○○自他人處習得製作方法，但因缺乏製造原料而未能順利製作成品，待98年3月上旬被告丙○○北上臺北，尋覓安非他命製作原料假麻黃鹼（Pseudoephedrin
e）賣家有成，以手機聯絡乙○○之「0000000000」手機門號，要求乙○○為收貨人，寄送購入之假麻黃鹼（淨重2246
8.96公克）至乙○○位於高雄市○○區○○○路○○○號4樓之住處，欲藉該原料作為製作安非他命毒品之用，然於98年
3月5日11時許，為警方趁乙○○至前揭同居處1樓管理員處取貨時當場查獲，復逕行至乙○○前揭承租供丁○○製作安非他命之處所搜索，當場查獲丁○○，並扣得假麻黃鹼（毛重379.08公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯製造第二級毒品未遂罪嫌，無非係以被告於偵訊時之供述、證人乙○○及丁○○於警詢及偵訊中之證述；內政部警政署刑事警察局98年5月14日刑鑑字第0980035103號鑑定書；法務部調查局98年3月26日調科壹字第09823010470號濫用藥物實驗室鑑定書；內政部警政署刑事警察局98年5月8日刑鑑字第0980035080號鑑驗書；超峰快遞收送貨單、皇裕風采大廈各類掛號郵件登記簿；製毒手稿；扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等證據資料，為其主要論據。
四、訊據被告固坦承其與乙○○為男女朋友，其以乙○○名義承租高雄縣○○鄉○○路○巷○○弄○○號住處（下○○○鄉○○路住處），丁○○自98年1月底起即居住○○○鄉○○路住處，於98年3月6日○○○鄉○○路住處有查扣如甲○98年度重訴字第29號審理卷一第121頁至152頁及283頁所示之物品；於98年3月5日上午11時許，在高雄市○○區○○○路○○○號（下○○○區○○路住處）管理室，與乙○○收受一批貨物之際為警方逮捕查扣，該批貨物之收件人為乙○○，收件地址為高雄市○○區○○○路○○○號4樓，該批貨物為藥錠，經鑑定結果含有假麻黃鹼成分之事實，惟堅決否認有何製造第二級毒品未遂之犯行，辯稱：伊沒有要製造安非他命，伊○○○鄉○○路住處本來是伊要住的，丁○○說要研究茶鹼，要伊借渠使用，該處查扣之物品大部分是丁○○的，是用來做茶鹼用的；伊僅購買製造安非他命之原料，尚未著手製造安非他命等語。
五、經查：
（一）刑事法之製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品，其著手，當自為該特定之目的，而於原、物料施加人工之際，始謂開始；又所謂著手係指對於犯罪構成事實開始實行而言，就製造安非他命，應指已開始製造行為始足當之，合先敘明。
（二）丁○○自98年1月底起即居住在被告所提供○○○鄉○○路住處，於98年3月6日○○○鄉○○路住處有查扣如甲○98年度重訴字第29號審理卷一第121頁至152頁及283頁所示物品之事實，業經被告於甲○審理時供承明確（見甲○卷第32、33頁），核與證人即本案查獲員警 侯安泰 及證人丁○○於甲○98年度重訴字第29號案件及本案審理時所證述之情節相符（見甲○98年度重訴字第29號院卷二第47頁、48頁反面、71頁，甲○卷第68頁），故○○○鄉○○路住處確有查扣上開器具物品無訛。
（三）惟上開○○○鄉○○路住處查扣之攪拌桶（如甲○98年度重訴字第29號院卷一第121頁至152頁所示編號6）、陶瓷漏斗（編號7）、粉碎機（編號8）、塑膠漏斗（編號11）、藥品2瓶（編號14-6）、不鏽鋼鍋（編號16）、脫水機（編號42）、水桶（編號43）、陶瓷漏斗（編號64）、不鏽鋼鍋（編號67）等器具，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均未檢出二級毒甲基安非他命或四級毒品：毒品先驅原料麻黃鹼成分等情，有該局98年10月19日刑鑑字第0980143661號鑑定書1份在卷可參（見甲○98年度重訴字第29號院卷二第37、38頁）。且參酌高雄縣政府警察局鑑識課刑案現場勘察照片顯示（見甲○98年度重訴字第29號院卷一第198頁至258頁），扣案之物品器具擺放零碎雜亂，堆置角落牆邊，且多仍置於紙箱內，則雖有上開物品器具，惟被告、丁○○是否已開始著手製造安非他命，實有疑義。
（四）又起訴書證據清單編號4所載：○○○鄉○○路住處查獲假麻黃鹼毛重379.08公克部分，經蒞庭檢察官於甲○98年度重訴字第29號案件審理時當庭陳稱係指內政部警政署刑事警察局98年5月14日刑鑑字第0980035103號鑑定書所載編號十四：（如甲○98年度重訴字第29號院卷一第121頁至152頁所示編號55）淡黃色塊狀物，驗前毛重126.08公克（包裝玻璃瓶重80.72公克）、編號二十四：（編號80）白色圓形藥錠，總淨重28.87公克及編號二十六（編號
86）橘色圓形藥錠，總淨重224.13公克，合計379.08公克（見甲○98年度重訴字第29號院卷二第4頁），惟上開物品經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，編號十四之淡黃色塊狀物，檢出四級毒品：毒品先驅原料假麻黃鹼成分，測得假麻黃鹼純度約百分之27，驗前純質淨重約12.24公克；編號二十四之白色圓形藥錠，檢出四級毒品：
毒品先驅原料假麻黃鹼成分，測得假麻黃鹼純度約百分之43，驗前總純質淨重約12.41公克；編號二十六之橘色圓形藥錠，檢出四級毒品：毒品先驅原料假麻黃鹼成分，測得假麻黃鹼純度約百分之28，驗前總純質淨重約62.75公克等情，有該局98年5月14日刑鑑字第0980035103號鑑定書1份在卷可憑（見甲○98年度重訴字第29號院卷一第15
3至155頁反面）；則上開編號十四、二十四、二十六之物品，所含假麻黃鹼成分於驗前總純質淨重合計約僅87.4公克甚明，則數量顯然非多，尚難認足以製造安非他命；又編號十四為淡黃色塊狀物，編號二十四為白色圓形藥錠，編號二十六為橘色圓形藥錠，縱雖均檢出含毒品先驅原料假麻黃鹼成分，惟仍分別為塊狀物或藥錠，顯尚未將其所含假麻黃鹼成分提煉分解出來，則對於製造安非他命之原料應尚未施加人工，故是否已開始著手製造安非他命，亦不無疑義。
（五）再者，○○○鄉○○路住處所查扣如甲○98年度重訴字第29號院卷一第121頁至152頁所示物品，編號3之不明液體、編號14-4白色塑膠瓶（內含白色粉末）、編號14-5塑膠真空瓶（內含不明結晶）、編號14-8白色粉末、編號14-9白色粉末、編號14-10白色粉末、編號19黑水、編號23不明粉末、編號44大型萬能桶（不明液體）、編號56燒杯（1000cc，內有不明白色結晶）、編號60-1玻璃瓶（內有白色結晶）、編號60-3小塑膠瓶（內有白色結晶）、編號68小型鏈袋（內有不明橘紅色結晶）、編號72玻璃瓶（內有白色粉末）等物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均未檢出二級毒品甲基安非他命成分，有該局98年
5月14日刑鑑字第0980035103號鑑定書1份在卷可憑（見甲○98年度重訴字第29號院卷一第153至155頁反面），故尚難認已開始製造安非他命。
（六）至○○○鄉○○路住處所查扣如甲○98年度重訴字第29號院卷一第121頁至152頁所示物品，編號73、編號74-1（
2包）、編號75、編號85之疑似安非他命物品，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖均檢出二級毒品甲基安非他命成分，惟編號73部分，驗前毛重1.60公克（包裝塑膠袋重1.20公克），驗後餘0.18公克；編號74-1部分，1包驗前毛重1.01公克（包裝塑膠袋重0.17公克），驗後餘0.67公克；1包為，驗後餘0.18公克；編號75部分，驗前毛重0.88公克（包裝塑膠袋重0.83公克），驗後餘
0.02公克；編號85部分，驗前毛重23.07公克（包裝玻璃罐重14.69公克），驗後餘7.74公克，亦有上開鑑定書1份在卷可證（見甲○98年度重訴字第29號院卷一第153至
155頁反面），而編號73、74-1、75之安非他命數量均甚微少，編號85之安非他命數量亦不多，丁○○於甲○98年度重訴字第29號案件審理時辯稱係其施用之安非他命等語，亦與常情無違；且參以編號73之安非他命，係○○○鄉○○路住處一樓客廳茶几桌上查獲，編號74-1、75、85之安非他命，均係在二樓丁○○之臥室內查獲，有查獲物品平面圖及刑案現場勘查照片附卷可稽（見甲○98年度重訴字第29號院卷一第195、196、241、242、246至250、254、255頁），益徵證人丁○○所言非虛，應可採信。
（七）又編號53-1之燒杯，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，燒杯內為淡黃色混濁液體，雖檢出微量二級毒品甲基安非他命、微量四級毒品：毒品先驅原料麻黃鹼及微量四級毒品：毒品先驅原料假麻黃鹼成分，亦有上開鑑定書
1份在卷可證（見甲○98年度重訴字第29號院卷一第153至155頁反面），惟證人丁○○陳稱係其施用安非他命後，清洗吸食器玻璃球所用之水，並非其製造安非他命之液體等語；參以該燒杯係放置○○○鄉○○路住處一樓廚房，有查獲物品平面圖及刑案現場勘查照片附卷可稽（見甲○98年度重訴字第29號院卷一第195、232頁），且若所施用之安非他命純度非佳，亦可能參雜有麻黃鹼及假麻黃鹼成分，而上開液體所檢出甲基安非他命、麻黃鹼及假麻黃鹼之含量甚微，故亦難以此即遽認被告、丁○○已開始製造安非他命。
（八）另乙○○於98年3月5日上午11時許，○○○區○○路住處管理室，與被告收受一批貨物之際為警方逮捕查扣，該批貨物之收件人為乙○○，收件地址為高雄市○○區○○○路○○○號4樓，該批貨物為藥錠，經鑑定含有假麻黃鹼成分之事實，業經被告於甲○審理時供承明確（見甲○卷第30頁），核與證人即本案查獲員警侯安泰於甲○98年度重訴字第29號案件審理時及證人乙○○於本案審理時所證述之情節相符（見甲○98年度重訴字第29號院卷二第45頁反面至47頁反面、甲○卷第64頁、65頁），復有超峰快遞收送貨單、皇裕風采大廈各類掛號郵件登記簿各1份在卷可證（見影警卷一第81頁、82至96頁）。且扣案之藥錠經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出四級毒品：毒品先驅原料「假麻黃鹼」成分，有該局98年5月8日刑鑑字第0980035080號鑑定書1份附卷可稽（見98年度偵字第7941號影偵四第11至14頁）。是於98年3月5日上午
11時許，寄送○○○區○○路住處管理室之貨物（藥錠）確含有毒品先驅原料「假麻黃鹼」成分無訛，惟被告與乙○○於收受該貨物之際即為警查獲，則該貨物縱含有毒品先驅原料「假麻黃鹼」成分，然亦僅止於購買而持有含有毒品先驅原料「假麻黃鹼」成分之「藥錠」，仍屬準備原料階段而已，尚未將假麻黃鹼成分提煉分解施以人工加工行為，應認尚未開始著手製造安非他命甚明。
（九）被告於甲○98年度重訴字第29號案件審理時證稱：因為當時我被通緝，不方便租屋，所以請乙○○幫我○○○鄉○○路住處，丁○○要住○○○鄉○○路住處，起先沒有告訴乙○○，○○○鄉○○路住處所查扣的器具乙○○也不知悉；○○○區○○路住處扣得的三箱藥品，因為當時我被通緝不方便，不能寄到我居住的地方，所以才會請乙○○代收，但是乙○○不知我買藥品的過程，我也沒有告訴乙○○說要寄什麼東西給她，乙○○不知道所寄的物品是藥丸，更不知這些藥丸內含有假麻黃鹼；丁○○○○○鄉○○路住處，沒有去分解藥品裡面的假麻黃鹼，○○○鄉○○路住處扣到的藥錠，這部分與丁○○沒有關係等語（見甲○98年度重訴字第29號院卷二第55頁及反面、58頁反面、60頁及反面、62頁），是尚難認乙○○知情，亦難認被告、丁○○已開始製造安非他命。
（十）至證人丁○○於偵查時雖證稱：丙○○有跟我提過他有跟乙○○說他要製毒，希望透過這個方法賺錢等語（見98年度偵字第7941號影偵三卷第68頁），惟其於甲○98年度重訴字第29號案件審理時證稱：我在偵查中所述並非事實，是因為乙○○與丙○○有同居的事實，而我自行猜測所為的陳述等語（見甲○98年度重訴字第29號院卷二第71、72頁），另參以其於偵查時亦證稱：他們（乙○○與丙○○）在一起很久，並且同居，所以他們應該都知道等語（見98年度偵字第7941號影偵三卷第69頁），是益證證人丁○○於偵訊時所為之上開陳述，應係其個人推測之詞，且被告亦否認其有跟丁○○說過，其曾經跟乙○○說要製作毒品來賺錢等情（見甲○98年度重訴字第29號院卷二第62頁），故證人丁○○於偵查時之上開證述，尚難為被告不利之認定。另查扣被告所有之製毒手稿1份（見影警卷一第78頁反面、79頁），至多僅能證明被告知悉製毒之方法，亦難以此即遽認被告業已著手製造安非他命。
（十一）從而，綜核上開事證，尚難認被告、乙○○及丁○○有何開始著手製造安非他命之行為，故縱認○○○鄉○○路住處所查扣之器具，係供預備製造安非他命之物品，○○○區○○路住處所查扣之藥錠，係準備製造安非他命之原料，惟查無其他積極證據足認被告、乙○○及丁○○確有公訴人所指製造安非他命未遂之犯行，而製造安非他命又無處罰預備行為，是被告此部分犯罪即屬不能證明，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、刑法第11條前段、第28條、第42條第3項、第38條第1項第2款、第
51條第5款，判決如主文。本案經檢察官魏豪勇到庭執行職務。
中華民國98年12月22日
刑事第七庭審判長法官陳箐
法官簡佩珺法官洪培睿如不服本判決應於收受判決後10日內向甲○提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向甲○補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月22日
書記官李玉霜附表一┌──┬─────┬─────────────────────┐│編號│扣押物編號│重量│├──┼─────┼─────────────────────┤│1.│B22│驗前毛重76.68公克（包裝塑膠袋重1.28公克）││││，純度約百分之65，驗前純質淨重約49.01公克││││。│├──┼─────┼─────────────────────┤│2.│B23、B24│驗前總毛重82.49公克（包裝塑膠袋總重約7.54│││、B25-1、│公克），純度約百分之99，驗前總純質淨重約│││B25-4、B2│74.20公克。│││6至B30、││││C-2││├──┼─────┼─────────────────────┤│3.│B25-2│驗前毛重1.10公克（包裝塑膠袋重0.26公克），││││驗後餘0.78公克。│├──┼─────┼─────────────────────┤│4.│B51至B55│驗前毛重20.26公克，（包裝塑膠袋重4.08公克│││、B57│），純度約百分之83，驗前總純質淨重約13.42││││公克。│├──┼─────┴─────────────────────┤││1.詳見內政部警政署刑事警察局98年5月8日刑鑑字第098003││備│5080號鑑定書（見98年度偵字第7941號影偵卷四第11至14頁│││註│）。││││││2.扣押物編號B22、B23、B24、B25-1、B25-2、B25-4、│││B26至B30、B51至B55、B57，均係於高雄縣鳳山市過仁│││42號13樓查扣。││││││3.扣押物編號C-2，係於高雄市○○區○○路○○號11樓查扣。│└──┴───────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第1項、第2項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。