裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1324號刑事判決
裁判日期：民國98年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1324號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人楊雪貞律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第16218號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，共參罪，各處有期徒刑柒年拾月，附表二編號二、三所示之第一級毒品海洛因（驗餘淨重共計拾點肆陸公克）暨其包裝袋共伍只，均沒收銷燬之，附表二編號八所示之物沒收，販賣第一級毒品所得之財物新臺幣肆仟元、壹仟元、壹仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑伍年，附表二編號一所示之第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點壹壹公克）暨其包裝袋壹只，均沒收銷燬之，附表二編號四、八所示之物沒收。應執行有期徒刑玖年，附表二編號一、二、三所示之第一級毒品海洛因（驗餘淨重共計拾點伍柒公克）暨其包裝袋共陸只，均沒收銷燬之，附表二編號四、八所示之物沒收，販賣第一級毒品所得之財物新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，依法不得持有及販賣。竟分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，經甲○○於附表一編號1至3所示之時間撥打乙○○所有並持用之行動電話門號0000000000號聯繫購買海洛因後，即於附表一編號1至3所示之時間、地點，以如附表一編號1至3所示之對價，販賣海洛因予甲○○。甲○○於附表一編號3所示之時、地向乙○○購買海洛因後，隨即於民國98年5月30日凌晨3時許，在高雄市新興區六合夜市○○○路口施用購得之海洛因，嗣於同日凌晨
3時50分許，甲○○在高雄市○○區○○路與六合路口，因不詳原因暈倒在機車上，經路人報警處理後，甲○○向員警供承施用海洛因之情（經檢察官以98年度毒偵字第3633號提起公訴，本院以98年度訴字第1418號判決判處有期徒刑9月，尚未確定），並表示願意配合員警辦案追查毒品上游。甲○○遂於員警授意監控下，於同日上午5時24分許至5時56分許，以員警提供之行動電話門號0000000000號撥打乙○○持用之上開門號，佯稱欲歸還於附表一編號3所示時、地因購買海洛因所積欠之款項新臺幣（下同）1千元，以贖回如附表二編號15所示當時用以質押之手機，並另購買2千元之海洛因等語，乙○○則基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，允諾販賣海洛因予甲○○，雙方並約定於附表一編號4所示之時間、地點進行交易，甲○○隨即由員警帶同前往乙○○位於高雄市○○區○○○路○○號12樓之9租屋處對面後，於同日上午6時8分許，以電話告知乙○○已抵達，嗣於附表一編號4所示時間，果見乙○○走出上開租屋處大樓準備交付海洛因予甲○○，員警即上前表明身分並當場查獲，以致未能將海洛因交予甲○○，員警並在乙○○手持如附表二編號15所示甲○○前所交付予乙○○之手機背面電池蓋內查扣如附表二編號1、4所示之物，經乙○○同意搜索後，在乙○○上開租屋處扣得如附表二編號2、3、5至14、16至24所示之物。嗣乙○○於檢察官偵查中以及本院審理時，對於上情均自白不諱。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。經查，本案被告乙○○、辯護人及檢察官於本院審判期日，均對於證人甲○○於警詢及偵查中所為之審判外陳述之證據能力不爭執，復於審判期日就本院提示之前揭證據方法，於言詞辯論終結前，亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本院認前揭證據資料例外有證據能力，先予敘明。
二、訊據被告乙○○於98年5月30日於檢察官偵查中訊問時及本院98年12月8日審判中，對其於上揭時、地販賣第一級毒品海洛因予甲○○3次既遂、1次未遂等事實均自白不諱，核與證人甲○○於警詢及偵查中之證述大致相符（見警卷第8至16頁、偵查卷第52至55頁），並有高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（見警卷第17至
20、22至27頁）、蒐證照片34張（見警卷第29至35頁）、亞太行動電話通聯紀錄、遠傳電信通聯紀錄各1份在卷可查（見偵查卷第35至49、126至133、142至144頁），另有扣案如附表二編號1至3所示之毒品共6包可資佐證（見警卷第20、25頁），而上開毒品經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重共計10.57公克），有該局98年6月24日調科壹字第09823017830號鑑定書1份附卷可稽（見偵查卷第101頁），足認被告之任意性自白與事實相符。是本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因予甲○○3次既遂、1次未遂之犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)查被告於附表一編號1、2所示之行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，並自98年5月22日施行，其中與上開部分有關之第4條、第17條均經修正，故本件自應依刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較，以決定應適用之法律。又比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法，此有最高法院29年上字第964號判例意旨可供參照。而毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，惟修正後該條例第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，並於第17條增訂第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後第4條第1項雖將法定罰金刑之最高額度自1千萬提高為2千萬，然因該條例修正前，對於偵、審中均自白犯罪之被告，並無應減輕其刑之規定，若依修正後第17條第2項規定，就法定刑死刑及無期徒刑部分，亦可依法減刑，經比較新、舊法及一體適用之結果，修正後規定顯然較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，被告於附表一編號1、2所示行為部分，應適用裁判時法即修正後毒品危害防制條例第4條第1項之規定處斷。
(二)按學理上所稱「陷害教唆」，乃指行為人原不具有犯罪之故意，純因有調查、偵查犯罪職權公務員之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；倘行為人原已具有犯罪之故意或行為，而由有調查、偵查犯罪職權之公務員運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證而予逮捕偵辦（俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」），自與「陷害教唆」情形有別，要難認為違法。又於「誘捕偵查」之情形，因購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂，此有最高法院98年度台上字第4326號判決可資參照。經查，本件係證人甲○○因不詳原因在路旁暈倒，員警據報前往處理後，甲○○向員警自承施用海洛因，並表示願供出毒品來源，乃在警方授意誘捕下，與提供毒品者即本件被告乙○○聯繫，佯稱購毒，嗣被告依約前往交易地點欲交付毒品予甲○○之際為警查獲而未能完成交易，且因該毒品交易係在警方授意、監控之下，且目的係為誘捕販毒者，顯係「誘捕偵查」，參以甲○○無實際買受毒品之真意，該交易又在警方監視下伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣，應僅論以販賣未遂罪。是核被告乙○○所為，分別係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，共3罪，以及同條例第
4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告上開四次販賣前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另就被告於附表一編號4所示時、地販賣海洛因予甲○○而未遂部分，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告所犯上開四罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，而基於使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路之目的，對於被告在偵查中曾一度自白犯罪，雖嗣後予以否認，然於法院審理時又自白犯罪之情形，應寬認亦有上開規定之適用，以符合增訂該條文係為採行寬厚之刑事政策之立法意旨。是本件被告於98年5月30日檢察官訊問時以及本院審理中，對於其所為上開販賣第一級毒品之犯行自白不諱，仍可依上開規定，減輕其刑。又販賣第一級毒品係法定刑為「死刑、無期徒刑」之罪，罪刑至為嚴峻，被告固有上開販賣海洛因予他人之行為，然審酌被告每次販售毒品之數量非多，被告所得利益當屬有限，其惡性及犯罪情節與大量出售海洛因以賺取鉅額利潤之大盤商顯屬有別，若遽處以販賣毒品罪之法定本刑，除無從藉由量刑顯示、區分行為人之惡性及犯罪情節輕重外，亦誠屬情輕法重，過於嚴苛，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，縱使科以法定最低刑度，猶為過重，爰就被告所犯3次販賣第一級毒品既遂罪、
1次販賣第一級毒品未遂罪，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並分別依法遞減之。
(三)爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，謀求正當職業，明知海洛因對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為販賣毒品之行為，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，復審酌被告犯罪之目的、手段、被告之品行、智識程度、家庭生活狀況非佳，以及其犯後坦承犯行，並深表悔意，兼衡被告販賣毒品之數量非鉅、所得利益為6千元，及檢察官具體求刑等一切具體情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲戒。
(四)末者，本件扣案如附表二編號1至3所示之米白色粉狀、白色粉末及碎塊狀物品共6包，經送法務部調查局鑑驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重共計10.57公克），已如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至包裝上開毒品之外包裝袋6只，因與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離亦無實益，依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既應依毒品危害防制條例18條第1項前段規定，予以沒收銷燬，則其外包裝袋亦應併予沒收銷燬之。而扣案如附表二編號8所示之物，係供被告作為買賣毒品之聯絡工具，附表二編號4所示之物，則係供被告販賣第一級毒品所用之物，且均為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。又被告既分別以4千元、1千元、1千元之對價，出售海洛因予甲○○，是其販賣海洛因所得之6千元，乃係被告因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另就附表一編號4之犯行部分，因被告尚未收取價金即為警查獲，就此部分即無犯罪所得可言，附此說明。至於扣案如附表二編號6所示之物，雖係供被告販賣海洛因所用之物，而附表二編號5、7所示之物，則屬供被告犯罪預備之物，然無積極證據證明係被告所有，故不予宣告沒收；另附表二編號9至
24所示之物，均無積極證據證明與被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因等犯行有何關連性，亦無從宣告沒收。
(五)惟被告於本案遭查獲前，因有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經本院以98年度審毒聲字第803號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，復經檢察官以98年度毒偵字第3597號予以不起訴處分，有上開刑事裁定、不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，是本件扣案如附表二編號9所示之甲基安非他命7包，應由檢察官另行向本院聲請單獨宣告沒收，始為適法；至附表二編號10所示之麻黃鹼767顆，因係被告無正當理由擅自持有而遭查獲之第四級毒品，應依毒品危害防制條例條例第18條第1項後段規定，予以行政沒入銷燬，而非由本院予以沒收，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官魏豪勇到庭執行職務。
中華民國98年12月22日
刑事第十八庭審判長法官李東柏
法官王琁法官陳芸珮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月22日
書記官蔡淑貞附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬────────┬──────┬──┐│編號│時間│地點│價格│備註│├──┼───────┼────────┼──────┼──┤│一│98年5月6日凌│高雄市新興區六合│4千元│既遂│││晨1時許│二路37號12樓之9│││├──┼───────┤被告乙○○租屋處├──────┼──┤│二│98年5月19日晚│樓下│1千元│既遂│││間11時許││││├──┼───────┤├──────┼──┤│三│98年5月30日凌││1千元（證人│既遂│││晨2時50分許││甲○○將如附││││││表二編號15所││││││示之手機交予││││││被告乙○○作││││││為質押）││├──┼───────┤├──────┼──┤│四│98年5月30日上││2千元│未遂│││午6時12分許││││└──┴───────┴────────┴──────┴──┘附表二：
┌──┬──────────┬───────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量／重量│├──┼──────────┼───────────────┤│一│海洛因（米白色粉末）│1包（驗餘淨重0.11公克）│├──┼──────────┼───────────────┤│二│海洛因（碎塊狀）│4包（驗餘淨重共計10.35公克，││││純度39.97％，純質淨重共計4.14││││公克）│├──┼──────────┼───────────────┤│三│海洛因（白色粉末）│1包（驗餘淨重0.11公克）│├──┼──────────┼───────────────┤│四│葡萄糖│1包（毛重約0.27公克）│├──┼──────────┼───────────────┤│五│葡萄糖│10包│├──┼──────────┼───────────────┤│六│電子磅秤│1個│├──┼──────────┼───────────────┤│七│０號夾鏈袋│1大包（內有1,040個）│├──┼──────────┼───────────────┤│八│G-PLUS廠牌手機（IMEI│1支（含門號0000000000號SIM卡│││：00000000000、黑白│1張）│││色）││├──┼──────────┼───────────────┤│九│甲基安非他命（晶體）│7包（驗餘淨重共計17.323公克）│├──┼──────────┼───────────────┤│十│麻黃鹼（Ephedrine，│767顆（驗餘淨重共計100.39公克│││第四級管制藥品原料藥│）│││，錠劑）││├──┼──────────┼───────────────┤│十一│安非他命吸食器│1組│├──┼──────────┼───────────────┤│十二│電話簿│4本│├──┼──────────┼───────────────┤│十三│帳冊│1本│├──┼──────────┼───────────────┤│十四│帳冊│2張│├──┼──────────┼───────────────┤│十五│SonyEricsson廠牌手│1支（無SIM卡）│││機（型號：W850i、IM││││EI：000000000000000││││、黑色）││├──┼──────────┼───────────────┤│十六│SonyEricsson廠牌手│1支（含門號0000000000號SIM卡│││機（型號：W200i、IM│1張）│││EI：000000000000000││││、橘白色）││├──┼──────────┼───────────────┤│十七│SonyEricsson廠牌手│1支（含門號不詳之SIM卡1張）│││機（型號：W595、IMEI││││：000000000000000、││││粉紅色）││├──┼──────────┼───────────────┤│十八│摩托羅拉廠牌手機（型│1支（含門號不詳之SIM卡1張）│││號：W595、IMEI：3591││││00000000000、銀白色││││）││├──┼──────────┼───────────────┤│十九│NOKIA廠牌手機（型號│1支（含門號不詳之SIM卡1張）│││：7200、IMEI：353363││││000000000、黑色）││├──┼──────────┼───────────────┤│二十│TQC廠牌手機（IMEI：│1支（含門號0000000000號SIM卡│││000000000000000、黑│1張）│││色）││├──┼──────────┼───────────────┤│二一│BenQ廠牌手機（IMEI：│1支（含門號0000000000號SIM卡│││000000000000000、黑│1張）│││色）││├──┼──────────┼───────────────┤│二二│摩托羅拉廠牌手機（IM│1支（無SIM卡）│││EI：000000000000000││││、銀色）││├──┼──────────┼───────────────┤│二三│DOEASY廠牌手機（IMEI│1支（無SIM卡）│││：000000000000000、││││銀色）││├──┼──────────┼───────────────┤│二四│三星廠牌手機（型號：│1支（無SIM卡）│││Anycall、IMEI：35264││││00000000000、黑色）││└──┴──────────┴───────────────┘