裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第346號民事判決
裁判日期：民國100年06月17日
裁判案由：返還借款
臺灣高雄地方法院民事判決100年度訴字第346號原告 張霈汝 訴訟代理人 陳文欽 律師被告 洪雲美 被告 吳孟翰 兼前列二人共同訴訟代理人 吳年豐 當事人間請求返還借款事件，本院民國100年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告洪雲美、吳年豐應給付原告新台幣壹佰壹拾肆萬元及自民國九十九年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告洪雲美、吳年豐共同負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾捌萬元為被告洪雲美、吳年豐供擔保後，得假執行；被告洪雲美、吳年豐以新台幣壹佰壹拾肆萬元反供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實與理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。查原告起訴主張被告洪雲美向其借款新台幣（下同）114萬元（下稱系爭借款），被告吳年豐則承諾願與洪雲美共同清償借款，並簽發本票4紙交由原告收執以資清償，吳年豐應依債務承擔之法律關係，與洪雲美負連帶清償責任等語（見本院卷第4頁背面），嗣於準備程序進行中，原告主張吳年豐與洪雲美為共同借款人，爰依同一借款之基礎事實，改依消費借貸之法律關係向吳年豐求償，揆諸前引規定，其所為訴之變更，係屬有據。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明定。原告原起訴主張被告就系爭借款應負連帶清償責任（見本院卷第3頁至第4頁、第39頁），嗣於準備程序進行中，更正其法律上陳述，主張吳孟翰係依債務承擔契約之法律關係，洪雲美、吳年豐係依消費借貸之法律關係，就同一標的負給付之責，彼等就系爭借款清償係負不真正連帶責任（見本院卷第39頁、第38頁），揆諸前引規定，其所為非屬訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告洪雲美與吳年豐自民國97年5月起至同年9月止，共同向原告借款新台幣（下同）114萬元（下稱系爭借款），並經原告交付系爭借款予洪雲美收訖（下稱系爭借款契約）。詎洪雲美、吳年豐分文未還，其子即被告吳孟翰嗣於98年7月24日以簡訊向原告表示願承擔洪雲美對原告之借款債務（系爭債務承擔契約），而吳年豐於98年9月23日雖簽發面額各為60萬元、7萬元、47萬元、10萬元，合計12
4萬元之本票4紙（下稱系爭本票）以資清償系爭借款，然經原告遵期提示，卻未獲付款，為此就洪雲美、吳年豐爰依系爭借款契約及消費借貸之法律關係，就吳孟翰爰依系爭債務承擔契約之法律關係，請求被告就系爭借款負不真正連帶給付之責等語。並聲明：㈠被告洪雲美、吳年豐應給付原告
114萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告吳孟翰應給付原告114萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第㈠、㈡項被告如已給付，則其餘被告就已給付部分免除清償責任。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：吳年豐非系爭借款之共同借款人，又洪雲美僅向原告借款96萬元，洪雲美於借款期間除就其中60萬借款，以現金利息48,000元、本金32,000元，合計清償8萬元外，其餘債務經洪雲美於98年4月間以其與吳年豐共有之字畫、象牙等42件藝品（下稱系爭藝品），總值約200萬元抵償，故洪雲美已償清全部債務。再者，吳孟翰雖曾於98年7月24日發送簡訊予原告，然其意旨非在承擔洪雲美所欠借款債務，其與原告並無成立系爭債務承擔契約之意思合致等語置辯。
並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下：㈠被告吳年豐曾於98年9月23日簽發系爭本票予原告。
㈡被告吳孟翰於98年7月24日曾發送簡訊1則予原告。
㈢原告有自洪雲美收受系爭藝品，系爭藝品目前仍在原告持有中。
四、本件爭點如下：㈠洪雲美、吳年豐是否為系爭借款契約之共同借款人？所借數
額若干？㈡前項借款已否償清？已清償數額若干？㈢原告與吳孟翰間有無系爭債務承擔契約存在？洪雲美是否因
此免除清償系爭借款之責？㈣原告依系爭借款契約及消費借貸之法律關係，請求洪雲美、
吳年豐負清償借款之責，有無理由？㈤原告依系爭債務承擔契約之法律關係，請求吳孟翰負清償系
爭借款之責，有無理由？吳孟翰與洪雲美、 吳豐年 就系爭借款清償是否負不真正連帶責任？
五、原告依消費借貸之法律關係請求被告洪雲美、吳年豐清償借款是否有據？
（一）被告二人共同向原告借款之事實，業據被告二人自認（見100年3月21日言詞辯論筆錄）。若二人並無借款
114萬元，何以被告吳年豐願開立面額分別為60萬元、
7萬元、47萬元及10萬元，合計共124萬元之本票（見卷第17、18頁）予原告。且依被告吳年豐所簽立之吳年豐、洪雲美夫婦借款與還款契約書所載之各項借款本金合計亦為114萬元，若非確有該數額之借款，被告吳年豐亦不會不加以計算而在該契約書上簽名，更何況各該借款或係以房屋貸款，或以保單借款，亦經載明於契約書，被告吳年豐於簽立該契約書時，亦無爭執，足見被告二人確有向原告借款114萬元，而非被告洪雲美事後所主張之96萬元。
（二）被告洪雲美及吳年豐主張以字畫、象牙等42件藝品價值200萬元抵償欠債，是否有理？⒈此項抵償欠債之事實，為原告所否認，自應由被告二人就有抵償之事實加以證明。
⒉原告主張該42項藝品只是寄賣、須賣出後才以售得之款
項抵債，而42件藝品均未出售，並願意當庭返還被告，若該42件藝品確有抵償之意，且價值達200萬元，原告豈不早日加以處理，用以抵償欠債，何須於今日願再將42件藝品返還被告？足見當時即無以該42件藝品抵償債務之意。
⒊況該42件藝品究竟價值多少錢，亦未經被告舉證證明，
被告空言價值200萬元，已難採信，又未能提出雙方有抵償合意之事實，其主張業已用該42件藝品抵償，尚難採信。
（三）按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；另遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第
474條第1項、第478條、第233條第1項分別定有明文。從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告二人共同清償借款乃屬有據。
六、原告與吳孟翰間有無系爭債務承擔契約存在？原告依系爭債務承擔契約之法律關係，請求吳孟翰負清償系爭借款之責，有無理由？吳孟翰與洪雲美、吳年豐就系爭借款清償是否負不真正連帶責任？
（一）原告主張被告吳孟翰對其父母洪雲美和吳年豐之共同借款債務予以債務承擔，此為被告吳孟翰所否認，自應由原告就二造間債務承擔契約之成立加以證明。
（二）原告與被告間就前揭債務之承擔，並未立有任何書據，若兩造間確有成立債務承擔之意，以原告就被告洪雲美、吳年豐之共同借款債務都會事先備妥契約書讓被告吳年豐簽名承擔之作法，豈會連任何書據均未書立？
（三）原告雖提出被告吳孟翰之手機簡訊，欲證明被告吳孟翰有承諾債務承擔之事實，然觀諸該簡訊之內容為「阿姨，或許我現在唯一能做的就是我一年後畢業，讓我來還錢...」，被告吳孟翰之意思表示並非即可解釋為債務承擔，蓋其究竟是要以子女孝順之意思來幫他父母即債務人洪雲美、吳年豐還債，還是只是個計畫，或出於安撫原告的情緒，或確實有和原告真正成立債務承擔之契約，由該簡訊之內容，並不能證明二造間債務承擔契約之成立。更何況債務承擔有免責的債務承擔及併存的債務承擔二種，前者在契約生效後，原債務人就脫離債務關係，而不用再對原告清償，後者是被告加入債務關係而與原債務人併負同一之債務，而原債務人並不脫離債務關係，最高法院49年臺上字第2090號判例參照。原告與被告間對債務總額為何？要承擔多少債務？如何承擔？是免責的還是併存的？要如何清償？何時清償完畢？均無任何約定或表示，尚不能僅因一則簡訊表示一年後畢業讓我來還錢，即認成立債務承擔，更何況該則簡訊之開端尚表示「或許，我現在唯一能做的就是...」，被告吳孟翰之意思表示根本不確定，亦無債務承擔之意。
（四）原告雖再舉證人 張黎云 及 陳圓甫 到庭欲證明被告吳孟翰確有債務承擔之事實，然查：
⒈證人張黎云當日只是陪同前往債務人住處幫忙搬東西，
當時伊雖有聽到原告有向被告吳孟翰開口說他爸媽欠他錢的事情，並有拿單據給吳孟翰，吳孟翰就說要幫他爸媽還錢，原告當時有表示等吳孟翰軍校畢業再還他就好，但證人當時並沒有確切聽到原告向吳孟翰表示總共欠多少錢，也沒有談到利息，或不還時要怎樣處理，也沒有說到是否以後不要再向他媽媽要，也沒有說到每個月還多少，只有說等吳孟翰畢業再還，也沒問到吳孟翰何時畢業，但當場有將前揭契約書拿給吳孟翰看（見本院
100年4月14日筆錄）。當日二人若有達成債務承擔之意思，吳孟翰都已表示要幫他爸媽還錢，何以就債務總額、利息、還款方式、期限等都未加以進一步確認，更何況當時原告也有拿被告吳年豐所簽立的契約書給吳孟翰看，何以不當場請吳孟翰確定，還要等他軍校畢業再還？也沒有向吳孟翰確定何時畢業？⒉證人陳圓甫雖到被告洪雲美住處有聽到原告詢問吳孟翰
說洪雲美有欠錢，問他要怎麼還，但並未聽到說欠多少錢，也不確定是每個月還，還是畢業後再還，也不清楚原告是否拿什麼給吳孟翰看或請吳孟翰簽名（見本院卷第87頁）。若原告確實有要與被告吳孟翰成立債務承擔契約之意，何以二次到吳孟翰家中都遇見吳孟翰，卻一直在問吳孟翰要如何還錢？如果雙方債務承擔是確定的，還需一再問吳孟翰何時還錢嗎？且歷經二次詢問，雙方竟對欠多少錢，何時還，如何還，承擔之方式為何等都未能加以確定，如何僅以吳孟翰有表示願意替他父母還錢，就逕予解釋為債務承擔契約業已成立。
⒊被告吳孟翰於原告向被告洪雲美、吳年豐要債時，只是
軍官學校的學生，債務並非他所欠，當時薪水又有限，又有何能力和動機要去承擔其父母的債務，其所謂表示願意替父母親還錢，乃是因為被逼債甚緊，此觀諸原告對非借款人之吳孟翰一再詢問其父母欠債，伊要如何還之情形便可得知。作為人家的子女，父母欠人錢，債權人到家中搬東西，逼問做子女的對於父母親的欠債要如何還？其能有的回答不是能做到的儘量去做，願意幫忙父母親還錢，更何況當時被告害怕學校退訓，當時是家中經濟的支柱，其向父母親提出畢業後再還款，用以安撫債權人，亦屬人情之常。
⒋本件原告主張與吳孟翰間有債務承擔之契約，而為被告
所否認，原告復未能舉證證明二者間究竟成立何種類之債務承擔契約，從而原告依系爭債務承擔契約之法律關係，請求被告吳孟翰就系爭借款負不真正連帶給付之責，主張吳孟翰應給付原告114萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即無理由，而應予駁回。
參、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告洪雲美、吳年豐應給付原告114萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年10月24日至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。其依債務承擔契約之法律關係，請求被告吳孟翰應給付原告114萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並無理由，應予駁回。就原告勝訴部分，原告請求供擔保准予宣告假執行，被告洪雲美與吳年豐請求供擔保免與假執行，經核均無無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
肆、兩造其餘攻擊防禦方法，對本件判決結果不生影響，爰不贅述，附此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年6月17日
民事第四庭法官陳樹村以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年6月17日
書記官葉姿敏