臺灣高等法院100年度抗更(二)字第43號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院100年抗更(二)字第43號民事裁定

裁判日期：民國100年11月18日

裁判案由：撤銷假處分

臺灣高等法院民事裁定100年度抗更㈡字第43號抗告人 趙克毅 上列抗告人因與相對人 趙粉 等間撤銷假處分事件，對於中華民國99年9月13日臺灣桃園地方法院99年度全聲字第8號裁定提起抗告，經最高法院第二次發回，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
第二審抗告費用及發回前第三審再抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告意旨略以：伊前以相對人趙粉、 趙家陞 不具有祭祀公業 趙鰲峰 、趙鰲峰（下稱系爭公業）派下員資格為由，於臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）起訴請求確認系爭公業97年度第二次臨時派下員大會會議決議無效暨相對人之派下權不存在（起訴案號為97年度訴字第1618號，嗣改分為98年度訴字第975號，下稱本案訴訟），並於訴訟繫屬中聲請定暫時狀態之處分，經該法院以97年度訴字第1618號裁定准許（下稱系爭假處分裁定），其主文第二項、第三項分別為「相對人於本案訴訟判決確定前，不得行使系爭公業派下權」、「相對人於本案訴訟判決確定前，不得行使系爭公業管理委員權限」。嗣因伊無能力繳付裁判費用新臺幣60萬元，故於本案訴訟進行中撤回第二項、第三項之訴，訴經撤回，視同未起訴，即無所謂訴訟繫屬問題，則債務人聲請撤銷系爭假處分裁定，即應先聲請命伊於一定期間內起訴，若伊未於限期內起訴，始可聲請撤銷系爭假處分裁定，原裁定未審及此，即准相對人撤銷系爭假處分裁定之聲請，顯有違誤。況伊對於相對人之派下權存在與否，並非不爭執，而係因其他原因撤回對相對人之本案訴訟，而相對人復未提出任何證據證明系爭假處分裁定所指定暫時狀態之必要性確已消滅，則原裁定遽予准許撤銷系爭假處分裁定，即非有理，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第530條第1項定有明文。前開規定，依同法第533條規定，於假處分準用之。又除別有規定外，關於假處分之規定，於定暫時狀態之處分準用之，同法第538條之4亦有規定。
三、經查，抗告人以相對人不具系爭公業派下員資格而提起確認系爭公業97年度第2次臨時派下員大會會議決議無效暨確認相對人之派下權不存在等事件，訴訟進行中聲請就相對人是否具有系爭公業派下權及管理委員權限定暫時狀態，經原法院以系爭假處分裁定准許在案，抗告人並已向原法院民事執行處聲請執行，有原法院民事執行處98年5月19日桃院永98司執全字第751號執行命令可稽（見原審卷第12頁）。嗣抗告人於本案訴訟審理中之98年12月18日具狀撤回有關本案訴訟第二、三項聲明之請求（見本案訴訟民事判決第2頁），並經相對人同意，其情形自應構成法院為裁定後，所命定暫時狀態處分之情事變更，依據民事訴訟法第538之4準用第533條、第530條第1項之規定，相對人聲請撤銷系爭假處分之第二、三項部分，於法並無不合。抗告意旨雖稱撤回起訴，依法應視同未起訴，依民事訴訟法第529條之規定，相對人應先聲請法院裁定命伊限期起訴以後，始可向法院聲請撤銷系爭假處分裁定，原裁定顯然有誤云云。然依上開所述，抗告人係在本案訴訟繫屬後，始聲請法院為定暫時狀態之處分，並於法院裁定准許後，復撤回本案訴訟之該部分訴訟，核其情形與未起訴前提出假處分聲請有別，是此部分所辯，即無足採。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國100年11月18日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官林麗玲法官黃豐澤正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。
中華民國100年11月18日
書記官江采廷