裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第606號刑事判決
裁判日期：民國97年07月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第606號上訴人即被告丙○○選任辯護人 金學坪 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1968號，中華民國96年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3726號、95年度偵字第12725號、第12734號、第14905號），提起上訴，於本院判決後，經最高法院發回，本院更為判決如下：
主文原判決關於丙○○販賣第一級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
丙○○販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年；扣案之第一級毒品海洛因捌包（合計淨重捌點肆壹公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○前因搶奪案件，於民國（下同）92年間經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第1598號判決判處有期徒刑7月確定，已於93年4月16日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於95年5月15日上午10時45分許，持其使用之門號0000000000號行動電話，撥打乙○○（乙○○涉犯施用第一級毒品罪嫌部分，經臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第1364號提起公訴，並經台灣士林地方法院以95年度訴字第832號判處有期徒刑八月確定在案，嗣經台灣士林地方法院96年度聲減字第1858號減刑為有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元折算一日）使用之門號0000000000行動電話，催促乙○○（綽號「妹妹」）儘速來「看女生」（「女生」為海洛因之暗語，相對應之「男生」，則為安非他命之暗語，所謂「看女生」即指看海洛因），並表示其持有之海洛因品質很好，可提供若干給乙○○試用，藉以向乙○○兜售販賣其所持有之第一級毒品海洛因。嗣乙○○接聽電話後隨即偕同其男友丁○○（丁○○涉犯施用第一級毒品罪嫌部分，業經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第1989號判決判處有期徒刑9月在案）於同日中午12時許，依約前往丙○○所租用之臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號「新加坡汽車旅館」888室，並先行試看丙○○所出示擬供販賣之海洛因，以便判斷是否決定購買之際，便遭警方於同日12時25五分許在上址當場查獲，丙○○因而未能將所持有之第一級毒品海洛因販出，並扣得丙○○所持有擬供販賣之第一級毒品海洛因八包（合計淨重8.41公克），以及其所有供施用第一級毒品所用之分裝勺一支、已使用過之分裝袋七個；供其自己施用之第二級毒品安非他命一包（毛重0.71公克、淨重0.5公克），及其所有供己施用第二級毒品所用之吸食器一個；供其施用第一級及第二級毒品預備之磅秤一台、未使用過之分裝袋十七個等物。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍：被告丙○○另被訴搶奪、連續施用第一級毒品及第二級毒品部分，經原審分別判處罪刑後，其雖提起第二審之上訴，惟嗣經其於本院上訴審撤回上訴，業已確定在案，是上開被訴搶奪、連續施用第一級毒品及第二級毒品部分並不在本院本審之審理範圍，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按同法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
再按第159條之2規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。另按同法第159條之3則規定：被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。經查證人乙○○於95年5月15日在臺北縣政府警察局永和分局調查詢問時所製作之筆錄（見95年度偵字第12725號卷第7至10頁），固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，且與本院本審審理期日所供，並不相符合；但因乙○○係與被告同在臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號「新加坡汽車旅館」888室內為警查獲，現場並經起出第一級毒品海洛因八包，乙○○因而接受警詢調查，查無跡證顯示警察當時有何違法取供情事，堪認其於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑，且乙○○所述內容，與當時扣得之第一級毒品海洛因、通聯紀錄、監聽譯文等客觀證據亦相符合，是依當時之客觀外在環境及條件，足以證明乙○○於警訊中之陳述內容具有可信之特別情況，且其陳述復為證明被告有無對其販賣第一級毒品海洛因所必要者，依上揭規定，符合傳聞證據之例外，自得為證據。
二、證人丁○○於檢察官95年6月23日偵訊時之證述，雖未再度履行具結程序；但查彼於同案先前之同年5月15日偵訊時已經踐行具結程序在案（第12725號偵查卷第52頁至第57頁），是且查並無顯有不可信之情況，是彼於95年6月23日偵訊期日對檢察官所為之陳述得為證據。（最高法院69年度台上字第421號、70年度台上字第375號判決意旨參照）
三、本件檢察官除提出通訊監察譯文一件（見95年度偵字第12725號卷第37頁）外，另提出通訊監察錄音光碟一片為證（附於上開偵卷證物袋），而該件譯文係直接依照錄音內容製作，性質上屬錄音光碟衍生而出之證據，僅在證明通話事實、內容之存在而已，非屬供述證據，自無供述證據可能存在之人之知覺能力、記憶能力、表達能力及真誠性問題，而無傳聞法則之適用餘地。其中，就上開譯文所載95年5月15日10時45分許之通話紀錄部分，經原審法院於準備程序時，當庭勘驗通訊監察錄音光碟，核與譯文內容相符，被告亦坦承譯文所示Ｂ男之錄音部分，確係伊之聲音無誤，有原審法院準備程序筆錄可稽（見原審卷第157頁），檢察官及被告對上開勘驗結果均表示並無意見（原審卷第157頁），是該監察譯文顯無記載不符、與本案欠缺關聯性情事，自有證據能力。辯護人爭執該部分譯文與本案欠缺關聯性 云云 ，洵有誤會。至於同日十時四十六分許之通話紀錄部分，查無相關錄音檔案可資為據，且所載內容甚為空泛，應無證據能力。
四、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159條之5規定明確。除前揭證據資料外，本件被告丙○○、檢察官及辯護人於原審法院準備程序中均未就其他證據方法之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就原審法院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述之其他證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力，合先敘明。
參、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○，固坦承扣案之第一級毒品海洛因八包（合計淨重8.41公克）係其所有，且曾於95年5月15日10時45分許，持其使用之門號0000000000號行動電話，撥打乙○○使用之門號0000000000行動電話，與乙○○連絡通話無訛，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，其於偵查中及原審審理時辯稱：「扣案之海洛因僅係供己施用，而當時打電話給乙○○，僅為請託乙○○幫忙買便當過來，伊與丁○○則不認識，並無販賣第一級毒品海洛因給該二人。」云云（第3726號毒偵卷第32頁反面、第12725號偵查卷第102頁、第140頁、原審卷第22頁）；其在本院審理時則辯稱：我認識 洪佩慈 ，但彼此並不熟識，我完全不認識丁○○，我是因為買到品質較佳的海洛因，所以打電話給洪佩慈，問洪佩慈是否要過來試用看看，以便日後合資一起購買來施用云云（本院卷第68頁正面、第131頁正面）。其選任辯護人為被告丙○○辯護稱：監聽譯文只能證明被告有打電話給洪佩慈，邀伊前來試用海洛因，尚無法據此證明被告確有販賣海洛因之行為，至證人 吳珮慈 、丁○○之證言前後不一，不能引為證明被告有販賣海洛因之依據，請求諭知被告無罪之判決云云。
二、本院查：
㈠、本案係警員於95年5月15日12時25分許，在臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號「新加坡汽車旅館」888室，查獲被告丙○○與乙○○、丁○○，並扣得被告所有之白粉八包（合計淨重8.41公克），此據被告供認無誤，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見95年度偵字第12725號卷第19至23頁）及上揭扣案物品可資為證。而上揭扣案之白粉八包，經送驗結果，均係第一級毒品海洛因無訛（合計淨重
8.41公克）有法務部調查局95年7月7日調科壹字第060011998號鑑定通知書一件存卷可憑（見原審卷第47頁）。又上揭扣案之第一級毒品海洛因，被告供稱係其於95年5月12日、同年月14日，分別以35000元、20000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿宏 」之成年男子購入云云（見原審卷第22頁）。查被告購入上開毒品所費不貲，而被告自承洪佩慈是其在淡水打牌時認識之普通朋友，在被警查獲前，彼此只見過一、二次面而已（原審卷第23頁），並於本院審理時供稱：其與洪佩慈於遭警查獲時尚且吵架（本院卷第130頁反面），洪佩慈於本院審理時則證稱：
伊與被告並不熟識（本院卷第129頁正面）。基此，衡情被告與洪佩慈並非熟識友好，斷無可能因買到品質較佳之海洛因，便主動打電話邀約洪佩慈前去免費品嚐試用至明。
㈡、被告使用之門號0000000000號行動電話，曾於95年5月15日10時45分許，撥出與乙○○使用之門號0000000000行動電話通話，雙方通話內容略以：「Ｂ男：妹妹妳昨天不是說要來看女生？」、「Ａ女：要啊。」、「Ｂ男：好要就快一點，不然我就要出給別人囉，真的很好啦，我可以先給妳打，妳不要到時候說我有好的都沒跟妳說喔」等語，有遠傳電信股份有限公司雙向通聯紀錄（見原審卷第57至102頁）、通訊監察譯文（見95年度偵字第12725號卷第37頁）各一份附卷可稽。被告除於原審曾一度否認有打上開電話給洪佩慈，並推稱是藥頭「阿宏」借用其手機撥打給洪佩慈，要洪佩慈來「看女生」云云（原審卷第111頁）外；被告於之後歷次訊問及審理時均自承確有於前開時間，以上開電話與洪佩慈聯絡屬實（原審卷第157頁、第276頁、本院前審卷第88頁反面、本院本審卷第67頁正面、第131頁正面）。另經原審法院當庭勘驗該部分之通訊監察錄音光碟紀錄，核與譯文內容相符，被告亦坦承上開譯文所示Ｂ男之錄音部分，確係伊之聲音，且所稱之「女生」，係指第一級毒品海洛因（見原審卷第157頁、第277頁、第278頁）。觀諸上揭通話內容，被告當時撥電話給乙○○，目的係在催促乙○○儘速來看海洛因（使用暗語「看女生」），並表示其持有之海洛因品質很好，可提供若干給乙○○試用，足見被告以試用為名藉以向乙○○兜售第一級毒品海洛因等情，甚為明確。參以證人丁○○於檢察官95年6月23日偵訊時之證述：「（問：被抓當天何以同時出現在丙○○處？）我與乙○○是要試海洛因。」等語（見95年度偵字第12725號卷第144頁、第145頁）， 益徵 被告當時撥打電話之目的，係為向乙○○兜售第一級毒品海洛因無訛。另佐以被告與洪佩慈並非熟識，有如前述，且被告於通話內容明白談及「Ｂ男（即被告）：好要就快一點，不然我就要出給別人囉，真的很好啦，我可以先給妳打，妳不要到時候說我有好的都沒跟妳說喔」等語，詳如前述，則被告辯稱當時打電話給乙○○，僅在請託乙○○幫忙買便當過來云云，顯與事實不符，委難採信。
㈢、查證人乙○○、丁○○二人與被告均無怨隙，衡情已難認有設詞攀誣被告之虞；兼以被告之電話簿中留有乙○○（綽號「妹妹」）先後使用之二個行動電話門號即0000000000號、0000000000號，且與該二個門號均有通訊聯繫之事實，有該電話簿影本（見原審卷第165、166頁）、遠傳電信股份有限公司雙向通聯紀錄（見原審卷第63頁、第75頁、第90頁）可稽，由此得知被告與乙○○雖非熟識，但應非陌生，而乙○○、丁○○為警查獲後，經採集渠二人之尿液送驗結果，均有鴉片類之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年6月2日濫用藥物尿液檢驗報告二件可參（見95年度偵字第12725號卷第135、136頁），乙○○涉犯施用第一級毒品罪嫌部分，經臺灣士林地方法院檢察署
95年度毒偵字第1364號提起公訴，並經台灣士林地方法院以95年度訴字第832號判處有期徒刑八月確定在案，嗣經台灣士林地方法院96年度聲減字第1858號減刑為有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，此有本院被告前案紀錄表可稽，顯見伊等均有施用第一級毒品海洛因之惡習無誤；且被告於95年5月15日撥打行動電話向乙○○兜售海洛因，乙○○旋於同日偕同丁○○前往被告租用之旅館房間內試看海洛因，已如前述，是被告確有向洪佩慈兜售海洛因之犯行至明。雖乙○○與丁○○二人經警查獲當時，伊等隨身並未遭警搜獲有現金，此有警訊筆錄及扣案物品目錄表可參，但查以暫時賒帳方式進行毒品交易，所在多有，遑論洪佩慈乃接獲被告之電話邀約後，偕同伊男友丁○○一同前去「試用」海洛因毒品，洪佩慈於「試用」滿意後，再隨後以不明方式取得現金向被告購買海洛因毒品，亦屬可能，基此，選任辯護人以乙○○與丁○○二人經警查獲時，伊等身上並未經搜得現金一節，遽而否認被告確有以同意先行「試用」之方式，向洪佩慈兜售毒品海洛因之犯行，並非足採。
㈣、且查被告倘非牟利，衡情豈有甘冒刑典而交易毒品海洛因之理？且販賣毒品係屬違法行為，一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本件雖因被告矢口否認犯行，且於販賣得逞前即經警查獲，致無從查悉其利得為何，惟被告與乙○○既非親非故，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，是被告以前開方式向乙○○兜售第一級毒品海洛因，其主觀上應係基於牟取利潤之營利意思，亦屬明確。
㈤、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
㈥、被告聲請傳喚證人甲○○到庭進行詰問，用以證明其於經警查獲當日並無販賣毒品海洛因予洪佩慈之犯意一節。經查本院前審已經傳拘甲○○無著（本案前審卷第57頁、第64頁、第86頁），且經本院本審多次傳喚未到庭（本院本審卷第92頁、第127頁），又查關於此項爭點已經本院詳加敘述如前而獲得釐清，是本院認已無再度拘提甲○○到庭進行詰問之必要。
三、新舊法適用問題：
㈠、查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，
95年7月1日施行。修正前刑法第11條規定：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，修正後則規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。準此，本件被告所犯違反毒品危害防制條例部分，無論於刑法修正前、後，均有刑法總則之適用。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年度上字第4634號判例、27年度上字第2615號判例、
95年第8次刑事庭會議決議參照）。次按，刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年度台上字第5589號判決參照）。又被告行為後，修正後刑法第47條雖將累犯之要件，限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始能成立。本件被告曾受如上揭事實欄第一項所示之有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑（本院卷第14頁至第18頁），其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內，「故意」再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，不論依修正前、後之規定，均構成累犯，適用結果並無二致之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。（最高法院97年度第1次刑事庭會議紀錄參照）
㈡、被告所犯販賣第一級毒品罪部分，其法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。而關於罰金之最低額，刑法第33條第5款雖有修正，惟本件並未對被告併科罰金，故此部分之實際適用結果，尚無不同。又本件有刑之減輕事由（詳下述），關於死刑及無期徒刑之減輕，修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」、第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」；而修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」、第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，比較適用新舊法結果，此部分以被告行為時之舊法規定較有利於被告。
㈢、被告行為後刑法第26條未遂犯得減輕其刑之規定移列第25等，因屬於條文文字及調次之變動修正，而刑法第59條之修正，為法院就酌減審認標準見解之明文化，對被告無有利、不利情形，非屬法律之變更，應適用裁判時法。（最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄參照）
㈣、綜上比較結果，本件被告所犯販賣第一級毒品未遂罪部分，新法之規定均非有利於被告，揆諸上揭說明，上揭各罪涉及新舊法比較適用事項，應依刑法第2條第1項前段，一體適用被告行為時之舊法規定。又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），併予敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。其持有第一級毒品海洛因進而販賣未遂，持有之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾受如上揭事實欄第一項所示之有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定（一體適用行為時法）遞加重其刑因販賣第一級毒品，其法定刑為死刑或無期徒刑，雖亦成立累犯，惟依法不得加重。被告已著手兜售販賣毒品海洛因之行為，但因遭警查獲而未能販賣得逞，為未遂犯，爰按既遂犯之刑減輕之，依刑法第71條第1項之規定，此減輕其刑之規定與累犯加重其刑之規定，應依先加後減之順序辦理。茲查被告本案販賣數量微少之毒品海洛因未遂，並未造成毒品流散之實害，而毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪之法定刑，依據該條項及修正前刑法第26條前段、第64條第2項、第65條第2項之規定為無期徒刑、7年以上有期徒刑，法重情輕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。
五、原審對於被告予以論罪科刑，本非無見。但查公訴事實所載，除被告前開販賣毒品海洛因未遂犯行外，其餘部分皆屬不能證明，應不另為無罪之諭知（理由詳後）；惟查原審未經詳查，就後述應不另為無罪諭知之部分，併予以論罪科刑，即有違誤。被告提起上訴否認有該部分之犯行，為有理由，本院原將原審該部分之判決（暨定應執行刑部分）予以撤銷改判。本院審酌被告素行不佳，曾有多項犯罪紀錄，正值青壯之年，不思努力進取，竟實行上述販賣毒品未遂罪，破壞社會治安，危害社會風氣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑四年；扣案之第一級毒品海洛因八包（合計淨重8.41公克），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之。至其餘扣案之物品（被告所有供施用第一級毒品所用之分裝勺一支、已使用過之分裝袋七個；供其自己施用之第二級毒品安非他命一包及其所有供己施用第二級毒品所用之吸食器一個；供其施用第一級及第二級毒品預備之磅秤一台、未使用過之分裝袋十七個等物），均與本案之犯行無涉，自無庸予以諭知沒收或沒收銷燬之。另於本案查獲時從丁○○身上起獲之第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.61公克）及橡皮管1條，查無證據足認與本案有何關連，亦不於本件判決宣告沒收之，附此敘明。
六、公訴意旨另稱：被告丙○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，於95年5月間某時，在臺北縣蘆洲市某路邊，以28000元之代價，販賣第一級毒品海洛因一包（重量不詳）予乙○○；復於同年月11日或12日某時，在臺北縣蘆洲市○○路，以28000元之代價，販賣第一級毒品海洛因3.75公克予丁○○，因認被告此二部分所為涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪云云。惟查：
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦有最高法院76年度台上字第4986號判例、同院29年度上字第3105號判例、同院40年度台上字第86號判例可資參照。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。立法旨意乃欲以補強證據以防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。
㈡、公訴人指訴被告丙○○於95年5月間某時，在臺北縣蘆洲市某路邊，以28000元之代價，販賣第一級毒品海洛因一包（重量不詳）予乙○○；復於同年月11日或12日某時，在臺北縣蘆洲市○○路，以28000元之代價，販賣第一級毒品海洛因3.75公克予丁○○，無非分別係以乙○○及丁○○於警訊中之指述（第12725號偵查卷第9頁、第12頁）為依據。
㈢、訊據被告丙○○固坦承扣案之第一級毒品海洛因8包（合計淨重8.41公克）係其所有，且曾於95年5月15日10時45分許，持其使用之門號0000000000號行動電話，撥打乙○○使用之門號0000000000行動電話，與乙○○連絡通話無訛，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，並辯稱：只認識洪佩慈，但與丁○○不認識，並無上開公訴事實所稱之販賣第一級毒品海洛因之犯行等語。
㈣、茲查乙○○於警訊中於95年5月初，以28000元，在蘆洲市路邊，向被告購買海洛因一包云云（第12725號偵查卷第9頁）。而丁○○警訊中亦稱：於95年5月11日在蘆洲市○○路○路邊，以6000元向被告購買二包海洛因云云（第12725號偵查卷第12頁）；丁○○另於偵查中供稱：在被捉前幾天，在蘆洲市路邊，曾以2萬餘元向被告購買一包海洛因云云（第12725號偵查卷第144頁）。經係繹丁○○於警訊及偵查中所供，關於購買海洛因之數量及金額，即有扞格。且查證人乙○○及丁○○於偵訊經具結後均已否認被告有前開販賣毒品之犯行（第3726號毒偵卷第32頁反面、第12725號偵查卷第54頁）。證人丁○○並於本院前審結證否認有向被告購買毒品海洛因之犯行（本院前審卷第66頁正面），證人 黃佩慈 於本院本審審理時亦證稱伊並未向被告購買海洛因等語（本院本審卷第129頁正面）。是關於被告是否有於95年5月間某時，在臺北縣蘆洲市某路邊，以28000元之代價，販賣第一級毒品海洛因一包（重量不詳）予乙○○；復於同年月11日或12日某時，在臺北縣蘆洲市○○路，以28000元之代價，販賣第一級毒品海洛因3.75公克予丁○○等情，洪佩慈、丁○○前後所述並不相符合。且查除伊等反覆不一之片面指述外，並無其他任何補強證據足資證明被告確有此二部分之販賣毒品海洛因之犯行。此外，復查無任何積極證據，足認被告確有公訴人所指此二部分之販賣毒品海洛因之犯行；惟公訴意旨認此二部份之犯行，與上開販賣毒品海洛因未遂罪之犯行，具有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第47條、第26條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國97年7月3日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官許宗和法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國97年7月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。