裁判字號：臺灣南投地方法院96年訴字第153號民事判決
裁判日期：民國96年09月27日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣南投地方法院民事判決96年度訴字第153號原告子○○
癸○○庚○○壬○○辛○○丑○○○前列六人共同訴訟代理人 林根煌 律師複代理人 林邦賢 律師被告己○○
甲○○乙○○丙○○丁○○上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於中華民國96年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告即戊○○之繼承人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○就被告己○○所有坐落南投縣中寮鄉鄉一八六地號土地，應有部分二分之一，於民國七十年十一月二日以七十年南登字第○一一八三三號，權利人戊○○，所設定新臺幣陸拾萬元之抵押債權不存在。
被告即戊○○之繼承人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣陸仟伍佰元由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、本件被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款定有明文。本件原告起訴原請求確認被告即戊○○就被告己○○所有系爭土地，應有部分1/2，於70年11月2日所設定抵押權登記60萬元之債權不存在，惟被告戊○○已於91年10月22日死亡，因此變更戊○○之繼承人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○為被告，並撤回被告戊○○之訴，與法相符，自應准許。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告己○○所有坐落南投縣中寮鄉鄉186地號土地（下
稱系爭土地），應有部分1/2，係被告己○○於70年9月16日與訴外人 許木濱 、 田進儀 、 羅世傑 共同做訴外人投榮企業有限公司（下稱投榮公司）之連帶保證人，向原告之被繼承人 黃景生 借款新臺幣（下同）300萬元後，約定清償日為71年3月16日，詎清償日期屆至後，訴外人投榮公司及連帶保證人均未清償分文，原告之被繼承人黃景生於00年間向臺灣臺中地方法院對投榮公司聲請支付命令確定後，又因原告之被繼承人黃景生於00年00月00日死亡，因此原告本於繼承關係，請求被告己○○及其他連帶保證人連帶清償上開借款，並經法院判決原告勝訴確定，被告己○○為保證人後，恐其財產遭受查封拍賣，乃於70年11月2日與其胞兄即被告甲○○等之被繼承人戊○○設定虛偽債權60萬元之抵押權登記，清償日期為71年10月30日，迄今已逾24年餘，被告等以及其被繼承人戊○○均未行使抵押權，顯屬違反常情，況且被告等對於該抵押債權60萬元之交付及收受均無證據證明，足證系爭抵押債權係虛偽不實。
㈡縱認系爭抵押權為真實，惟該抵押債務人己○○竟怠於行使
請求塗銷系爭抵押權登記之權利，因此原告依民法第242條規定一併主張系爭抵押債權之請求權時效已消滅，依民法第880條規定，其抵押權亦已消滅，因此原告請求確認抵押債權不存在，並代位請求塗銷系爭抵押權登記，並無不合。
㈢至於系爭土地，原告雖已聲請鈞院96年度執松字第6674號清
償債務強制執行事件實施查封（96年5月25日查封登記），惟並未拍賣，有該土地登記謄本可稽，因此系爭抵押權登記仍存在。
㈣爰依債權保全之法律關係提起訴訟，並聲明：⒈確認被告即
戊○○之繼承人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○就被告己○○所有系爭土地，應有部分1/2，於70年11月2日所設定抵押權登記60萬元之債權不存在。⒉被告即戊○○之繼承人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○應將上開土地所設定之抵押權登記塗銷。⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：㈠被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
㈡被告己○○於本院96年9月13日言詞辯論時對原告之請求為認諾。
三、法院之判斷：㈠本件原告主張之事實，已據其提出臺灣臺中地方法院85年度
訴字第382號、臺灣高等法院臺中分院85年度上字第500號、最高法院86年度台上字第3460號、臺灣高等法院臺中分院87年度上更㈠字第6號、最高法院90年度台上字第644號判決書、確定證明書及系爭土地登記謄本各1份為證，核屬相符，被告己○○亦不爭執，被告甲○○未到庭爭執，被告乙○○、丙○○、丁○○已於相當時期受合法之通知，既未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定，視同自認原告之主張，原告主張之事實堪信為真正。
㈡按抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權本
即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（臺灣高等法院暨所屬法院73年度法律座談會決議可資參照）。本件被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○為戊○○之繼承人，因繼承而為系爭抵押權之債權人及義務人。系爭抵押權既於消滅時效完成後逾五年而不實行抵押權，依上開規定，其抵押權消滅。原登記抵押權人已死亡，被告為其繼承人，則被告負有塗銷該抵押權登記之義務。從而原告訴請被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬正當。
㈢綜上所述，原告請求確認被告即戊○○之繼承人甲○○、乙
○○、丙○○、丁○○就被告己○○所有系爭土地，應有部分1/2，於70年11月2日所設定抵押權登記60萬元之債權不存在及主張被告即戊○○之繼承人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○應將上開土地所設定之抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
四、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項、第85條第2項判決如主文所示。
中華民國96年9月27日
民事庭法官洪挺梧以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年9月27日
書記官曾家祥