裁判字號：臺灣高等法院107年毒抗字第165號刑事裁定
裁判日期：民國107年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定107年度毒抗字第165號抗告人即被告 蔡玫鈺 上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院中華民國107年4月30日裁定（107年度毒聲字第239號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由
一、抗告意旨（略以）：家裡僅其與父親相依為命，且其父親為聾啞人士，若其入勒戒處所觀察、勒戒，父親將無法與人溝通；又其與父親先前居無定所，如今才有固定居所，也才剛應徵到工作，正與社工討論要接大女兒回來就讀幼稚園，及接回小兒子照顧，其已戒除毒品，也準備去醫院戒癮治療，爰請求撤銷原裁定，更為適當裁定等語。
二、原裁定意旨（略以）：抗告人即被告蔡玫鈺基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列施用第二級毒品甲基安非他命犯行：①於民國106年12月2日23時許為警採尿往前回溯96小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式施用甲基安非他命1次。嗣於106年12月2日17時25分許，在新北市○○區○○路○○○巷○○號6樓為警查獲；②另於106年12月18日21時20分許為警採尿往前回溯96小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式施用甲基安非他命1次。嗣於106年12月18日20時45分許，在新北市○○區○○○路○○巷口為警查獲；③再於106年12月23日14時23分許為警採尿往前回溯96小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式施用甲基安非他命1次。嗣於106年12月23日12時30分許，在新北市○○區○○○路○○巷○○弄○號5樓（聲請書誤載為新北市○○區○○○路○○巷○○弄○號1樓）為警查獲。被告雖於警詢及偵查中矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，然其於上述時間分別經警採集尿液送驗之結果，均呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局海山分局偵辦案件採驗尿液委驗單、106年12月2日勘察採證同意書、
106年12月2日新北市政府警察局受採集尿液檢驗人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106年12月19日濫用藥物檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司107年1月2日濫用藥物檢驗報告、106年12月18日勘察採證同意書、106年12月18日新北市政府警察局受採集尿液檢驗人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年1月
8日濫用藥物檢驗報告、106年12月23日勘察採證同意書、
106年12月23日新北市政府警察局受採集尿液檢驗人姓名及檢體編號對照表各1份附卷可查。是以，被告分別於106年12月2日23時0分許為警採尿往前回溯96小時內之某時許、
106年12月18日21時20分許為警採尿往前回溯96小時內之某時許、106年12月23日14時23分許為警採尿往前回溯96小時內之某時許，確有施用第二級毒品甲基安非他命共3次之犯行至為明確，則被告空言否認有何施用第二級毒品云云，顯與事實不符，不足採信。又被告前未曾因施用毒品案件，經令入勒戒處所觀察、勒戒或入戒治處所強制戒治，有本院被告前案紀錄表1份在卷可證。爰依毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。
三、正當法律程序保障聽審權的憲法上意義與要求：按受到司法院大法官釋字第384號引進「正當法律程序」原則的影響，大法官自其後多起解釋有意將憲法第16條的「訴訟權」與第8條的「正當法律程序原則」結合論述。而基於憲法第16條人民訴訟權之制度性保障，及憲法第8條正當法律程序原則，於法院裁判前，當事人應享有在法官面前陳述之聽審權。司法院大法官釋字第482號解釋理由書第一段亦嘗謂：「憲法第16條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等」；又例如釋字第582號解釋理由書亦謂：「足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴訟基本權所保障，且屬第8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利」。釋字第665號亦謂：「憲法第16條規定保障人民之訴訟權，其核心內容在於人民之權益遭受侵害時，得請求法院依正當法律程序公平審判，以獲得及時有效之救濟」。而最近公布之釋字第737號解釋文更宣示：「本於憲法第8條及第16條人身自由及訴訟權應予保障之意旨，對人身自由之剝奪尤應遵循正當法律程序原則。
偵查中之羈押審查程序，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由；除有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞，得予限制或禁止者外，並使其獲知聲請羈押之有關證據，俾利其有效行使防禦權，始符憲法正當法律程序原則之要求」；解釋理由書並補充謂：「至於使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由及有關證據之方式，究採由辯護人檢閱卷證並抄錄或攝影之方式，或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式，要屬立法裁量之範疇。惟無論採取何種方式，均應滿足前揭憲法正當法律程序原則之要求」等語。以上均屬大法官對於被告憲法上聽審權保障之確認。
四、聽審權與法律上告知義務的關係：就法律層次而言，因為公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條而取得國內法效力的公民與政治權利國際公約第14條第3項第7款即規定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：（七）不得強迫被告自供或認罪」。而刑事訴訟法第95條第1項並明定踐行所有訊問被告程序之國家機關（包括法官在內）的告知義務：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之」。尤其第一款的罪名告知，就是源自於聽審權保障中之請求資訊權，唯有被告知悉其以何種罪名被調查、偵查、審判，始能據以判斷其是否及如何因應國家行為；第二款的緘默權告知更是基於憲法訴訟權及正當法律程序而來的「不自證己罪權」，亦即人民沒有理由，更沒有義務被強迫作出不利自己之陳述而遭致國家「處罰」。這樣的不自證己罪原則含有尊重人性尊嚴的嚴肅意義。本院以為，被告的聽審權內容，至少含有請求資訊權、請求表達權及請求注意權三大內涵。
五、聲請觀察、勒戒程序的聽審權保障：以本案的聲請觀察勒戒為例，實務上檢察官吝於在訊問被告時，讓被告就是否觀察、勒戒於事前表示意見，其後聲請書亦未送達被告，導致被告根本無從知悉已遭聲請，法院即應讓被告知悉檢察官提出如何的證據足以證明有應為觀察、勒戒的事由，通常就是透過閱卷權，至少如釋字第737號解釋所指示：「或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式或至少以口頭或其他適當方式來實踐」（請求資訊權）；於知悉證據後，要讓被告有陳述並對之辯明的機會，尤其在要對被告作出不利益的，實有拘束人身自由效果的令入勒戒處所觀察、勒戒處分前，應讓被告能陳述其意見（請求表達權）；而被告的答辯及表達，法官要能實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供上級審法院檢驗（請求注意權）。再以行政程序法第102條規定為例（行政罰法第42條本文亦同），行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前的「陳述意見權」，其理論基礎就是憲法聽審權。要能取得資訊（請求資訊權），才能有效的陳述意見，待充分陳述與答辯後，作出行政處分的機關就要有所回應（請求表達權）。
同樣是國家公權力的對待，效果更為嚴厲的剝奪人身自由的觀察、勒戒處分，自更無剝奪被告聽審權的道理。
六、未保障聽審權的裁定程序有違憲之情：我國刑事司法實務，習以刑事訴訟法第221條規定（判決，除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之）的反面解釋，而以「判決」與「裁定」為區分標準，向認為僅前者須為言詞辯論，將言詞辯論窄化為聽審權，後者僅以書面審理即可。殊不知言詞辯論性質，應屬事後訴訟救濟權之內涵，勉可謂強度的聽審權保障，但重點在事後救濟的訴訟程序，與上述最基本的於事前陳述意見機會的聽審權保障，尚有不同。總之，認為凡裁定即無須以言詞訊問或審理，而流於書面審理的作法，其實都有可能侵害被告的聽審權而有違憲之虞。除本案所涉毒品危害防制條例第20條所定，由法院裁定的觀察、勒戒處分，以及依據刑事訴訟法第476條的撤銷緩刑裁定等，都應該以保障被告或受刑人的聽審權為最低正當法律程序之要求。換言之，即使法律沒有明定應予事前訊問，基於憲法聽審權的保障，如未給予當事人民事前言詞陳述意見之機會，此等裁定都可能是違憲的。在採取有對於個案裁判進行憲法審查的國家，例如德國彼邦的「裁判憲法訴願制度」(Urteilverfassungsbeschwerde)，所謂「合法但違憲」的裁判，就是指此類表面上看似合於法律，實則違憲侵害人民基本權（本案就是聽審權）的司法裁判。是此類案件，如受聲請法院就檢察官之聲請，並未通知被告並開庭言詞審理，或至少有使被告於事先提出書面，以保障被告陳述意見之機會，自有害被告受憲法及上述公民與政治權利國際公約所保障之聽審權，其程序自有不符正當法律程序之要求，並侵害當事人民之訴訟權保障。
七、原審法院及檢察官未保障被告聽審權，有違正當法律程序：查本件被告因為分別在106年12月2日、12月18日及12月23日為警查獲，檢察事務官前原已通知被告為戒癮治療，但因為又經警移送第3度查獲犯行，固然有告知被告不許為戒癮治療等情，惟並未給予被告對於應為觀察、勒戒之處分，於事前表示意見，僅為單方面的告知，於告知之前並未使被告有先為表示意見之機會（參見107毒偵1166號偵查卷第18頁）。其後檢察官的聲請書亦未送達被告，導致被告無從對此為事前陳述，對於被告事前陳述意見權的保障不足。而原審法院在裁定是否觀察、勒戒前，亦未開庭訊問被告，或至少以書面通知被告使有以言詞或書面陳述答辯之機會。換言之，本案所有程序均以書面審查，被告直到收受原審裁定之前，均不知有此聲請之程序，明顯對於被告聽審權之保障不足，明顯有害被告受上述憲法及公民與政治權利國際公約所保障之聽審權，其程序自有不符正當法律程序之要求，並侵害被告之訴訟權保障，已屬違法不當，自有未洽。
八、原審裁定未審查檢察官聲請裁量權之合法妥適性：
（一）按犯（毒品危害防制條例）第10條施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。毒品危害防制條例第10條第1項、第23條第2項分別定有明文。
換言之，觀察、勒戒程序屬刑事訴訟程序之一環，作為被告是否為刑事處遇的前提程序，如經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，始構成毒品危害防制條例第10條之罪。
（二）依據觀察勒戒處分執行條例第5條第1項規定，除少年得由少年法院（庭）另行指定適當處所執行外，受觀察、勒戒人應收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分。其屬拘束人身自由之保安處分，性質與刑罰無異（刑法第1條第2項參見）。是基於侵害最小之必要性原則，97年4月30日另修正公布毒品危害防制條例第24條第1項規定：「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」。賦與檢察官有「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」以替代收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分之方式，侵害施用毒品者之人身自由較為輕微。立法者並於同條例第24條第3項，將同條第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，授權由行政院定之。
（三）行政院於97年10月30日制定發布「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」（以下簡稱戒癮治療認定標準），並於102年6月26日修正施行第2點第1項，將戒癮治療之實施對象，從施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及前開相類製品者，擴及於包括施用第二級毒品者；同點第2項則明被告有下列情事之一時，不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。但無礙其完成戒癮治療之期程者，不在此限：一緩起訴處分前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有罪確定。二緩起訴處分前，另案撤銷假釋，等待入監服刑。三緩起訴處分前，另案羈押或執行有期徒刑。同標準第6點第1項則規定：「檢察官為緩起訴處分前，應得參加戒癮治療被告之同意，並向其說明完成戒癮治療應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療」。
（四）足認行政院基於立法者之授權，對於「初犯」者之毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「附戒癮治療之緩起訴處分」併行之雙軌模式，即使屬「5年內再犯」者，檢察官亦仍得參酌被告之特殊情狀，裁量選擇予以逕行提起公訴，或仍為上述緩起訴處分處理。
（五）不論「觀察、勒戒處分」或「附戒癮治療條件之緩起訴處分」，均為使施用毒品者得以有效戒除毒癮所設，檢察官固有選擇裁量權，惟此處之裁量權非得恣意為之，仍應斟酌個案具體情節，考量對被告戒癮之成效及其人身自由侵害之程度，權衡而為合義務性之裁量。經查本件被告前未曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒，有本院被告前案紀錄表在卷為憑。檢察官於聲請前，並無給予被告就是否觀察、勒戒，或以戒癮治療為緩起訴處分條件，為事前表示意見之機會，原審亦未開庭給予被告就此有陳述意見之機會，除有侵害聽審權保障之虞，業如前述外，更因為原審及檢察官均吝於給予被告為此等言詞或書面陳述之權，而導致無從妥適判斷檢察官對於觀察、勒戒的聲請，是否有怠惰或濫用裁量的違法裁量之情，已值斟酌。
（六）又查被告固然分別在106年12月2日、12月18日及12月2323日，3次為警查獲持有及自承有施用毒品犯行，但是施用毒品本來就是因為有成癮可能而反覆實施的犯行，被告只是被警查獲，其他第1次經警察獲者，在等待檢察官聲請及法院裁定觀察、勒戒之前，仍可能有其他施用毒品犯行，只是沒有再經查獲，不無可能。而依卷內也看不出來檢察官於何時通知被告為戒癮治療，從而無從判斷被告是否於接到戒癮治療通知後，仍再為施用毒品行為復經警察獲，合理的推斷為檢察官尚未作成決定，此可自緩起訴處分未經作成送達被告可知。又凡對於被告之生活狀況、家庭背景、是否對於毒品並無過度依賴性而得自主戒治、是否必須逕以侵害被告人身自由最劇的令入戒治處所觀察、勒戒之方式不可？有如何之理由不能以其他戒癮治療附條件緩起訴之方式為之？均未見檢察官詳加調查審酌，只是告知被告因為又再次被查獲，所以不適合為戒癮治療。原審裁定亦未見審查聲請人是否及如何行使裁量權，在對於被告侵害較微的附戒癮條件的緩起訴處分，及侵害較劇的本案聲請觀察、勒戒處分之間，有無遵守侵害最小的必要性原則，而是否違反比例原則？又有無與事件無關之考量，或於相同事件為不同處理之違反平等原則等情事，而有裁量怠惰或濫用裁量之違法。尤以因為檢察官及原審可能均疏於保障聽審權，檢察官聲請觀察、勒戒的此類案件，向不送達聲請書亦為司法實務常態，但常態存在不代表就是合法，只能說司法救濟實務對此也向來欠缺聽審權保障的審查監督作法。凡此均涉及是否及如何裁量之因素，只因為檢察官決定聲請前，並未給予被告就是否觀察、勒戒或有無其他替代措施有陳述意見機會，原審亦未調查上述事項，僅以被告確有施用毒品為由，即准許以侵害最烈之令入戒治處所執行觀察、勒戒模式，此可自原審裁定理由觀之，實有可能違反比例原則而有裁量違法之誤。
九、本院撤銷原裁定並自為聲請駁回之說明：
（一）本院為保障被告的訴訟權，也為保障其憲法上的聽審權，因而於抗告程序開庭訊問，以給予被告事後陳述之機會。訊據被告對於施用毒品犯行固坦承不諱，惟希望能以附戒癮治療代替觀察、勒戒處分，供稱（略以）：我父親5月的時候得癌症，他是聾啞人士，而且要定期灌藥，如果我去觀察、勒戒的話，就沒有人可以照顧我父親。我父親50年次，食道癌第三期。我與父親現住化成路租房子。經濟由我打工作網拍，我父親因為癌症，所以無法工作，他胸口有做一個人工血管，胃做一個人造孔，所以我要幫忙餵食，他要3個小時餵食一次牛奶。兩個星期或是一個月就要回去醫院化療。我的母親去年過世了。我還有一個兒子、一個女兒，他們現在被社會局安置。女兒4歲，兒子1歲，我與孩子的父親離婚了，監護權是我的，孩子因為被發現居無定所才被安置。每個月會讓我去社會局看小孩1次。如果我去勒戒處所觀察、勒戒兩個月，會沒有人可以照顧我父親，他的手語不是一般人的手語，只有我看得懂，因為我是在那個環境長大的，很難有人可以跟我父親溝通」等語（參見本院卷第32至33頁）。
（二）經本院依職權查詢被告戶籍內確有父親 蔡國泰 ，及103年與000年出生之1女1子，有全戶戶籍資料在卷可證（參見本院卷第24至27頁），足證被告所言屬實。此外，被告也提出其父蔡國泰的診斷證明書記載罹患食道癌第3期，處置意見部分為「後續需電化治療至少辦年內需有家人照護」等情，以及蔡國泰為重度、多重障（聽障），有天主教輔仁大學附設醫院診斷證明書、身心障礙手冊在卷可證（參見本院卷21至23頁）。凡此被告之生活狀況、家庭背景及對於被告令入戒治處所觀察、勒戒，是否反害及被告及賴被告生存（不是生活而已）的被告父親，均未經檢察官、原審瀋審酌考量。本院考量被告甫成年21歲的年紀，除為人子女，尚已為人母親，又因為撫養2名幼子及照料父親，顯然因為生活及經濟壓力自顧不暇，導致幼子經社會局安置，面對罹癌近末期的父親，又是多重障礙且聽障的父親，如果冒然令被告入戒治處所，即令不到2個月期監，對於仰賴被告照料的被告之父，恐有陷入危境之情，被告施用毒品犯行，是否因為上述多重壓力下所為，雖未可知，但保安處分的執行如實質上罪及家人，牽連無辜，絕對不是良善的刑事政策與執行手段。且檢察官之聲請，亦未提出證據證明被告成癮至難以控制自己意志及行動，而不得不以拘禁處分助其戒毒之情。本院思索再三，認為應給予被告機會，更因為顧及被告的父親如欠缺由被告始能照料的處境，相信先給予被告附戒癮治療的緩起訴處分，使被告得以自由之身，一方面戒絕毒品，另方面能兼顧照料父親的責任，只要被告對於毒品沒有過度依賴性，實無必要非以侵害其自由較劇的收容於勒戒處所監禁方式不可，且此種監禁手段，已牽累被告的父親，讓人不忍。是如逕以准許侵害最烈之令入戒治處所執行觀察、勒戒方式，實有違比例原則，此處檢察官的裁量仍未稱妥適而有違法之情。本院依被告抗告意旨及現存證據判斷，應優先考量以附命戒癮治療之緩起訴處分為必要，足認檢察官之聲請無理由，應予駁回。
十、綜上所述，原審未於裁定前給予被告陳述意見之機會，侵害被告受訴訟權及正當法律程序保障之聽審權，復未見檢察官對於被告侵害較微的附戒癮條件的緩起訴處分，及侵害較劇的本案聲請觀察、勒戒處分之間，已有斟酌個案情節而裁量選擇聲請法院裁准觀察、勒戒的具體事證，自難謂檢察官已為合義務性裁量。原審裁定未審酌及此，疏未究明或通知檢察官補正其已為適法裁量的理由，逕依檢察官的聲請裁准執行觀察、勒戒，即有違誤，本院逕以調查所得，基於比例原則，尤其另考量被告罹癌需被告照料的父親，認被告仍以附戒癮治療條件之緩起訴處分，對於被告人身自由之侵犯為輕，且仍能達到戒除毒品之可能，並兼顧其父。是依法撤銷原裁定，逕為聲請駁回之諭知。
十一、應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中華民國107年10月31日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官簡志龍法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官許俊鴻中華民國107年11月6日