裁判字號：最高法院96年台上字第7236號刑事判決
裁判日期：民國96年12月14日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七二三六號上訴人甲○○選任辯護人 洪秀一 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一五五九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二九一０、二九一一、二九一二、二九一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人以犯明知為偽藥而販賣為常業罪刑。固非無見。
惟查：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。經查，民國八十二年二月五日修正之藥事法第八十三條原規定：「（第一項）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。」原無常業犯之規定。該條文嗣於九十三年四月二十一日修正：「（第一項）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。（第二項）以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。」現行法則係於九十五年五月三十日修正，刪除常業犯，於第八十三條第一項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」本件原判決事實欄認定上訴人犯罪時間係自九十二年間起至九十四年，嗣於九十四年八月九日為警查獲等情，如果無訛，則其行為時跨越八十二年、九十三年修正之上開規定，行為後上開法律復於九十五年修正，原判決理由僅就九十三年、九十五年修正之法律為新舊法比較適用（見原判決第七頁），置上訴人行為時尚觸犯八十二年修正之法律於不顧，且該法律當時原無常業犯之規定，原判決復未說明其理由，顯有判決適用法則不當及理由不備之違誤。㈡刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，既係反覆實施犯罪行為，本質上當然有連續性，並不發生連續犯問題。原判決論處上訴人以犯明知為偽藥而販賣為常業罪刑，於理由內另稱：上訴人先後多次明知冒用他人藥物名稱、仿單而販賣、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書、行使偽造準私文書之犯行，時間緊接，手法相同，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪，並依法加重其刑云云（見原判決第十頁），顯有判決適用法則不當及理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月三十一日
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